四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川15刑终377号 原公诉机关四川省江安县人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢辉，男，1985年12月出生于河南省桐柏县，汉族，初中文化，户籍所在地河南省桐柏县，案发前住河南省桐柏县。

因本案于2018年9月7日被抓获，次日被刑事拘留，次月15日被逮捕，现羁押于四川省江安县看守所。

指定辩护人杨勇，四川舟度律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢猛，男，1991年2月出生于河南省桐柏县，汉族，小学文化，户籍所在地河南省桐柏县，案发前住河南省桐柏县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2017年11月3日被桐柏县公安局抓获，次日被刑事拘留，2017年12月21日被监视居住。

又因本案于2018年9月7日被江安县公安局抓获，次日被刑事拘留，次月15日被逮捕，现羁押于四川省江安县看守所。

指定辩护人姚永刚，四川丰宜律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李欣，女，1993年4月出生于河南省南召县，汉族，中专文化，户籍所在地河南省南召县，案发前住河南省桐柏县。

因本案于2018年9月7日被抓获，同月9日被刑事拘留，次月15日被逮捕，现羁押于四川省宜宾市看守所。

指定辩护人李英，四川宏成律师事务所律师。

四川省江安县人民法院审理四川省江安县人民检察院指控原审被告人谢辉、谢猛、李欣犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月9日作出（2019）川1523刑初93号刑事判决。

原审被告人谢辉、谢猛、李欣不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

四川省宜宾市人民检察院指派检察员赵君、雷云云出庭履行职务。

上诉人谢辉、谢猛、李欣及其指定辩护人杨勇、姚永刚、李英到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定事实，(一)2017年11月3日，被告人谢猛通过桐柏县德邦物流拟向重庆市寄送销售的假酒时被河南省桐柏县公安局抓获，当场查获假冒“贵州茅台”注册商标的白酒960瓶，假冒“五粮液”注册商标的白酒204瓶。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.河南省桐柏县公安局受案登记表、立案决定书。

2.被告人谢猛的到案经过。

3.被告人谢猛的拘留证、逮捕证、释放通知书等。

4.扣押决定书、扣押清单。

5.1236690茅台公司鉴定证明表、五粮液集团0001161鉴定证明书。

6.政府非税收入专用缴款通知书。

7.被告人谢猛的供述。

(二)2017年11月10-11日，江安县公安局民警在重庆将销售假酒的汪某（另案）、王某1（另案）等人抓获。

汪某、王某1共向被告人谢辉、谢猛、李欣购买假冒“贵州茅台”注册商标的白酒960瓶，假冒“五粮液”注册商标的白酒624瓶。

公安机关当场扣押了部分假冒“贵州茅台”和“五粮液”注册商标的白酒。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.案件来源说明。

2.公安机关情况说明。

3.搜查笔录、扣押决定书及清单。

4.现场勘验笔录及照片。

5.五粮液集团有限公司鉴定证明书。

6.1237373、1237375号贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表。

7.五粮液公司000358号鉴定证明书、贵州茅台1237372鉴定证明表。

8.证人证言及辨认笔录等。

（三）2018年9月7日下午，江安县公安局依法对被告人谢辉、谢猛位于河南省桐柏县的老家进行搜查，将正在生产假冒“贵州茅台”注册商标的白酒的被告人谢辉、李欣现场抓获，并当场扣押用于制造假酒的机器设备七台，封装好的“茅台”酒24瓶，已灌装满酒液未贴标的“茅台”酒58瓶。

随后公安民警又对被告人谢辉、谢猛租用的用于存放酒的仓库进行搜查，当场扣押假冒“五粮液”注册商标的成品酒108瓶，假冒“贵州茅台”注册商标的成品酒216瓶。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、宜宾市公安局指定管辖决定书、移送案件通知书。

2.案件来源说明。

3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、江安县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。

4.江安县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、附查获的德邦物流货运单，公安机关从被告人谢猛处扣押了五菱面包车一辆。

5.从被告人谢辉、谢猛处扣押五粮液和真五粮液，扣押的茅台和真茅台照片对比、抓获被告人谢辉时其手中的茅台包装绳与真品茅台酒上的茅台酒图、从被告人谢辉仓库扣押的假酒与各地扣押的假酒统一外包装对比图照片。

6.现场勘验笔录及照片。

7.贵州茅台0001460号、0001461、0001459、0001462、0001457、0001456、0001458鉴定意见书。

8.五粮液集团0004027、0004026、0004025号鉴定证明书及鉴定证明。

9.证人证言。

10.被告人供述与辩解。

(四)2018年9月9日，公安民警在河南省南阳市远成物流公司扣押被告人谢辉、谢猛、李欣销售出的假冒“贵州茅台”注册商标的白酒1632瓶，假冒“五粮液”注册商标的白酒552瓶。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.情况说明。

2.江安县公安局扣押决定书、扣押清单。

3.江公（物）鉴（痕）[2018]4号、江公（物）鉴（痕）[2018]5号。

4.贵州茅台0001460号、0001461、0001459、0001462、0001457、0001456、0001458鉴定意见书，证实2018年9月9日公安机关从张某（远成物流南阳市公司）扣押的1632瓶茅台为假冒注册商标的商品。

5.五粮液集团0004027、0004026、0004025号鉴定证明书及鉴定证明。

6.证人证言及辨认笔录。

(五)2018年9月12日，公安民警在河南省鸿泰物流有限公司桐柏县公司扣押被告人谢辉、谢猛、李欣销售出的假冒“贵州茅台”注册商标的白酒240瓶，假冒“五粮液”注册商标的白酒60瓶。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.公安机关情况说明。

2.鸿泰物流提供的运单号ＹＦ186420460和退货运单ＹＦ186420460。

3.扣押决定书、清单。

4.贵州茅台0001460号、0001461、0001459、0001462、0001457、0001456、0001458鉴定意见书。

5.五粮液集团0004027、0004026、0004025号鉴定证明书及鉴定证明。

6.证人证言。

(六)2017年5月至11月，被告人谢辉、谢猛、李欣生产、销售假冒“五粮液”和“贵州茅台”注册商标的白酒，通过德邦物流寄送进行销售，通过被告人李欣卡号为×××的农业银行卡收取到德邦物流为其代收的假酒款共计47100元。

2018年1月至6月，被告人谢辉、谢猛、李欣生产、销售假冒“五粮液”和“贵州茅台”注册商标的白酒，通过鸿泰物流寄送进行销售，通过被告人李欣卡号为×××的建设银行卡收取到鸿泰物流为其代收的假酒款共计64600元。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.被告人李欣银行卡接收物流转款整理清单。

2.被告人李欣农行卡×××涉及德邦物流回款信息及对应运单。

3.鸿泰物流提供的书证代收货款委托协议空白版。

4.鸿泰物流提供的运单信息。

5.鸿泰物流提供的运单信息表、物流寄递企业收寄登记簿。

6.鸿泰物流的15张运单及被告人李欣建行卡（×××）的流水。

7.证人证言及辨认笔录。

8.被告人的供述与辩解。

(七)被告人谢辉、谢猛系亲兄弟，被告人李欣系谢猛的妻子。

被告人谢辉、谢猛、李欣通过购买散装白酒和“五粮液”、“贵州茅台”的包装、标识进行灌装，生产假冒“贵州茅台”、“五粮液”注册商标的品牌白酒，并按照五粮液200元一件（6瓶），茅台350元一件（12瓶）的价格销售给段某（另案）、汪某（另案）、王某1（另案）、邓某（另案）等人到各地进行销售，从中获利。

经四川省宜宾五粮液集团有限公司和贵州茅台酒股份有限公司依法鉴定，第（一）至（五）项被公安机关扣押的白酒均系假冒注册商标的白酒。

按照其销售价格计算，被告人谢辉、谢猛、李欣假冒的上述“五粮液”、“贵州茅台”两种注册商标的白酒的经营数额达17万余元。

加上第（六）项非法经营数额，被告人谢辉、谢猛、李欣假冒两种以上注册商标，非法经营数额达28万余元。

上述事实，除前述证据外，还有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.鸿泰物流提供的李欣代收款协议及相关运单信息。

2.阿拉丁物流（曹某）处扣押的郑州库交接清单2张，提货单7张、监控录像（光盘3）。

3.腾达物流监控视频（光盘2）、运输单2张，证实2018年9月4日被告人谢猛在腾达物流取包材情况。

4.调取证据通知书及段某、孙某、蔡某等人在驻马店展会运酒的照片。

5.视听资料(光盘26张)。

6.证人证言及辨认笔录等。

原判认为，被告人谢辉、谢猛、李欣未经注册商标所有人许可，在酒上使用五粮液、茅台酒商标，共计非法经营数额28万余元，情节特别严重的行为，已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控三被告人犯假冒注册商标罪的事实和罪名成立，予以支持。

被告人谢猛、李欣认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。

(一)关于被告人谢辉及其辩护人提出的被告人谢辉没有参与指控的犯罪事实，被告人谢辉不构成犯罪的辩解和辩护意见。

经查，认定被告人谢辉参与了起诉书指控的犯罪事实的证据有：直接联系被告人谢辉买酒的证人段某、汪某、邓某等人的证言；

为被告人谢辉等人发货的众多物流公司工作人员的证言；

被告人谢辉供述其曾使用过的电话号码且该号码在相关运单上被客观记载的书证；

有被告人谢辉在制假酒现场被公安机关当场查获的事实；

再结合被告人被告人谢猛、李欣的供述，足以认定被告人谢辉实施了起诉书指控的全部犯罪事实。

被告人谢辉及其辩护人的辩解和辩护意见，与在案证据所证事实不符，不予采纳。

(二)关于被告人谢猛及其辩护人提出的除2017年11月3日和2018年9月7日的事实外，其余指控事实谢猛均没有参与的辩解和辩护意见。

经查，（1）认定2017年11月10-11日，公安机关在重庆查获汪某、王某1的假酒系被告人谢辉、谢猛生产销售的证据有：证人汪某、王某2、王某1等人证实该批酒系从被告人谢辉、谢猛处购买；

汪某、王某2又相互印证证实2017年12月20多号为解决该批酒被公安机关扣押后的货款问题，被告人谢辉、谢猛和汪某、王某2、王某1等人在一起吃饭协商，该事实在被告人谢猛的供述中也予以了印证。

（2）认定2018年9月9日公安机关扣押的假酒系三被告人生产销售的证据有：公安机关的情况说明对该批酒的来源作出了详细说明，证实系被告人谢辉、谢猛生产的假酒，该事实又与证人赵某的证言能相互印证；

更有公安机关在该批酒的酒瓶上查获三被告人的指纹能够印证；

还有物流公司的王某3、张某的证言予以印证。

（3）认定2018年9月12日扣押的假酒系被告人谢辉、谢猛生产销售的证据有：书证物流运单上记载了段某的电话号码，与证人段某所证实的内容能够相互印证，又有物流公司陈某的证言证实“该批酒是谢辉、谢猛所发的货物”予以印证。

（4）认定指控的被告人李欣农行和建行卡上的犯罪金额是被告人谢辉、谢猛的犯罪金额的证据有：书证德邦物流运单记载了发货人姓名为谢猛，发货手机号为×××，该号码为桐柏县公安局抓获被告人谢猛时从被告人谢猛手机上查获；

交易明细与运单对应表中可见，2017年9月25日交易金额为8500元，收货人为刘某，收货地为甘肃张掖。

该事实与邓某、刘某的证言所证内容又能够相互印证。

鸿泰物流运单记载以李欣的名义发货，留的手机号码为×××，该号码与谢辉家中查获的谢飞名片上的号码一致，被告人谢辉也供述自己使用过该号码。

又有德邦物流公司宋某，鸿泰物流公司聂某、陈某的证言所证内容与被告人谢猛、李欣的供述内容相互印证。

因此，上述（1）-（4）项所列证据之间相互印证，已经形成证据锁链，且尚有其他在案证据予以佐证，足以认定被告人谢猛、谢辉实施了起诉书指控的所有犯罪事实。

被告人谢猛及其辩护人的辩解和辩护意见，与在案证据所证事实不符，不予采纳。

(三)关于被告人李欣提出指控的2017年11月3日和11日的犯罪事实自己没有参与且不知情的辩解意见；

辩护人提出被告人李欣有坦白情节、在共同犯罪中系从犯的辩护意见。

经查，（1）被告人李欣在侦查机关供述其2016年即知道被告人谢辉、谢猛在生产销售假酒，但其仍然提供账号收款后从2016年5月起即开始通过其微信转账给微信名为“清秋”和“谢1”的被告人谢辉。

该事实有被告人李欣的供述和与之相印证的书证微信转账单予以证实。

因此，根据相关司法解释的规定，即使被告人李欣没有参与该二笔假酒的生产和销售，也应当认定其为该二笔犯罪事实的共犯。

（2）被告人李欣在到案第一次接受讯问时并未如实供述其罪行，不符合坦白的认定标准，不能认定其有坦白情节；

被告人李欣在共同犯罪中，既提供银行账号、微信号为另二被告人收假酒款，又亲自参与生产和发物流送货等，难以认定其在共同犯罪中仅起到辅助和次要作用，并据此认定其为从犯。

因此，辩护人的相关辩护意见与法律规定的精神相悖，不予采纳。

结合三被告人在共同犯罪中的作用大小和各自的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十三条第一款、第十六条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人谢辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十六万元；

二、被告人谢猛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；

三、被告人李欣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十四万元；

四、扣押在案的假冒注册商标的相关物品，依法予以没收。

上诉人谢辉上诉请求：对一审法院认定五粮液酒销售价格为200元／箱、茅台酒的销售价格为350元／箱有异议，根据证人证言实际销售价格应为五粮液（6瓶装）150元／箱、茅台酒（12瓶装）300元／箱；

对德邦物流公司和鸿泰物流公司收取的款项111700元认定为假酒款有异议，是检察人员、物流公司人员的主观判断，证据不足，不应该采信；

上诉人谢辉没有参与全部犯罪。

上诉人谢辉辩护人杨勇意见：上诉人谢辉有违法行为，但是没有达到犯罪标准。

请求支持上诉人谢辉的上诉请求。

上诉人谢猛上诉请求：上诉人谢猛对参与了的犯罪事实没有异议。

但是对一审法院认定2018年9月9日扣押的五粮液酒和茅台酒、2018年9月12日扣押段某返回的酒和2017年11月11日查获汪某、王某1的假酒认定为上诉人生产销售有异议，对一审法院认定五粮液酒销售价格为200元／箱、茅台酒的销售价格为350元／箱有异议。

物流公司的代收款111700元不应认定为销售假酒的款项。

上诉人谢猛姚永刚辩护人意见：第一,证人证言相互矛盾，定案证据不能证明上述白酒是上诉人谢猛生产或者是上诉人谢猛销售给汪某、王某1等人。

第二,物流公司代为收款的111700元不是销售假酒的款。

关于鉴定意见，所有的鉴定都是五粮液公司和茅台酒厂出具的并非第三方鉴定机构，所以对鉴定意见的真实性有异议，其次鉴定过程并非科学手段得出上诉人谢猛等人在白酒瓶上使用的商品是假冒的。

第三，只有证人证言说是上诉人谢猛生产销售假酒的，并且都是听说，并没有相应的依据或者亲眼目睹。

2018年9月9日公安民警扣押的白酒，虽然有相关证人证实是远成物流公司发送，但是没有开箱检查，也没有签字确认，无法准确锁定所查获的假冒白酒就是三上诉人谢辉、谢猛、李欣之前寄送的货物，无法排除所扣押的白酒是属于上诉人谢猛发送的而不是其他人发送。

物流单上只有收货人姓名，没有名字，收货人是段某，段某的证词中陈述没有收到这批货物，而他却在证人证言中详细阐述的包装数量规格等，段某证言不真实。

第四，上诉人李欣代为收取的111700元货款，一审法院没有证据证明是销售假冒白酒的款项，有可能是其他的食品货款，也有代其他人发送白酒收取的货款，因此不能排除有其他款项存在的可能，无法直接证明该货款就是假冒注册商标白酒取得的货款。

上诉人李欣上诉请求：请求撤销一审判决。

一审法院应当考虑上诉人李欣认罪悔罪情节，主动交待犯罪事实应从轻减轻处罚的情节。

事实和理由：上诉人李欣一直认罪悔罪态度良好，当庭认罪，应当依法减轻基准刑的10%；

对于坦白情节，也应当综合考虑确定从宽的幅度，可以减少20%，一审法院的判处的刑法过重，请求从轻、减轻处罚。

上诉人李欣辩护人李英意见：一、一审认定非法经营数额28万元证据不足。

其中包括鸿泰物流公司、德邦物流公司代收款111700元，在案证据材料中并没有对于德邦物流公司和鸿泰物流公司发送货物的核查情况，不能证明该部分货物为假冒五粮液、茅台商标的酒。

公诉机关提供的证据主要是物流公司工作人员的证言，根据货单的情况从尺寸、重量上以生活经验进行判断。

上诉人谢猛于2017年11月3日因为托运假酒被查处，难免已经形成证人先入为主对物流单所发的货物作了是假酒的推断，对证人证言应不予采信，对该部分货款不能认定是假酒款。

二、上诉人李欣在共同犯罪中所起的作用，应该认定为从犯。

在案证据材料中，2017年11月3日抓获上诉人谢猛送假酒而立案侦查过程中，没有任何关于上诉人李欣参与的线索和证据，在公安机关查获的汪某等人的证据中，同样没有上诉人李欣参与犯罪的供述，按照上诉人谢猛、李欣当庭的供述，上诉人李欣实际上是2018年8月以后因为上诉人谢猛的要求偶尔参与灌酒的行为。

虽然证人陈述有上诉人李欣参与签订协议，使用的是上诉人李欣的名字和银行账号，但是并没有明确是上诉人李欣本人和鸿泰物流公司签订的协议，而且没有证据证实上诉人李欣参与发货。

上诉人李欣只是因为上诉人谢猛是其丈夫，按照上诉人谢猛的要求提供了身份证、银行卡收款，但是起次要辅助作用，是从犯，应该从轻或者减轻。

三、一审判决判处罚金14万元，数额过高。

上诉人李欣主要参与了2019年9月7日当场查获的假酒和仓库里的茅台酒，犯罪金额达不到情节严重，假酒没有流入市场造成损失，请二审法院调整上诉人李欣的罚金刑。

检察机关针对上诉人谢辉、谢猛、李欣上诉意见认为：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。

上诉人谢辉、谢猛、李欣在案的证据有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录等证据证实其犯罪事实。

本案案发是会展中心出现大量假冒注册商标酒的事实，侦查人员追根溯源锁定几名被告人，到了制假窝点，通过物流锁定商品，整个案发客观自然的，证据确实充分。

有现场抓获上诉人谢猛送货、上诉人谢辉、李欣现场灌装假酒的事实，物流公司现场扣押的物品包装内酒瓶上提取的指纹，证实上诉人谢辉、谢猛、李欣参与犯罪。

物流公司现场扣押的另外一笔假酒，有证人证言、物流公司货运清单证实，整个案件的证据充分，结合涉案期间的运行路线以及上诉人谢辉、谢猛、李欣惯常手段，证据相互印证并形成锁链，印证上诉人谢辉、谢猛、李欣犯罪涉案金额达28万余元，情节特别严重。

结合上诉人谢辉、谢猛、李欣的上诉理由，清楚的展示了一个完整的犯罪链条。

基于上诉人谢辉、谢猛、李欣是家庭成员的特殊关系，其供述在一审以及侦查阶段有不稳定翻供的表现，有所隐瞒没有如实供述其犯罪事实，符合人之常情，请二审法院结合其他证予以采信。

本院经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审一致。

所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。

本院对上诉人谢辉、谢猛、李欣的上诉理由及辩护意见综合评判如下： 关于本案扣押、查获的五粮液、茅台酒的鉴定问题。

经查，本案的五粮液、茅台酒均是侦查民警在办案中扣押在案物品，证人证言证实其购买、销售的酒价格低廉，是假酒，一般在会展中心附近进行兜售；

上诉人谢辉、谢猛、李欣对案涉的酒为假酒并未持否认态度，五粮液、茅台酒作为注册商标权利人以被害人身份对案涉的假酒进行鉴定是佐证上诉人的犯罪事实，与本案中的其他证据相互印证，并非是本案的唯一定案依据。

上诉人谢猛辩护人认为鉴定意见主体不符，存在重大瑕疵的意见不能成立。

关于上诉人谢辉、谢猛、李欣非法经营数额的认定问题。

（1）被告人谢辉、谢猛认为销售的五粮液价格应为150元／箱（6瓶）、茅台酒价格应为300元／箱（12瓶），经查，被告人谢猛在2017年11月3日被抓获时供述销售的五粮液价格是150元／箱、茅台酒价格为300元／箱，但是，多名购买假冒五粮液、茅台酒的证人证实被告人谢辉、谢猛销售的五粮液价格是200元／箱、茅台酒价格为350元／箱。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，一审法院认定其销售价格符合法律规定；

（2）物流公司代上诉人李欣收款111700元是否应认定为销售假冒五粮液、茅台酒货款的问题。

经查，2017年5月至11月期间德邦物流公司绑定被告人李欣的农业银行卡收取的代收款为47100元；

2018年1月至6月，鸿泰物流公司绑定被告人李欣建行卡收取的货款为64600元，合计111700元。

被告人谢辉、谢猛以被告人李欣名义与鸿泰物流公司、安能物流公司、德邦物流公司签订了代收款协议。

众多物流公司人员证实被告人谢辉、谢猛、李欣、黄某来物流公司发货；

监控视频证实被告人谢猛在物流公司提取五粮液、茅台酒外包装的材料；

辨认笔录等证据能相互佐证物流公司收取的货款为被告人谢辉、谢猛、李欣生产销售假酒的货款。

被告人李欣银行卡短期内，有大笔货款收入，被告人谢辉、谢猛认为是其他货款，但是不能证实商品收入正常的进货渠道、销售对象、商品利润等经营状况，其辩解理由不成成立，不予采信。

一审法院认定被告人谢辉、谢猛、李欣非法经营数额为28万余元的事实清楚，证据充分。

关于上诉人谢辉及其辩护人提出没有参与全部犯罪事实和理由及辩护意见，经查，公安民警对被告人谢辉老家进行搜查时，在制假酒现场将被告人谢辉、李欣抓获；

被告人谢辉持有租用仓库堆放假冒名优酒及包材的钥匙，被告人谢辉名下的面包车作为运送假冒五粮液、茅台酒的运输工具；

多名证人证言证实直接联系被告人谢辉买酒，被告人谢辉曾使用的电话号码在相关物流运单客观记载留存，并且得到在被告人谢辉家中搜查出的电话号码相互印证；

多名物流公司人员证实被告人谢辉在物流公司发货；

结合同案被告人谢猛、李欣的供述，销售假酒收取的款项由被告人谢辉保管，以及被告人李欣银行卡收取货款后，将资金频繁向被告人谢辉转款等证据，足以认定被告人谢辉实施了一审法院认定的全部犯罪事实。

关于上诉人谢猛及其辩护人提出2017年11月11日、2018年9月9日、2018年9月12日不应认定其参与犯罪的意见，经查，（1）2017年11月10-11日，侦查机关将贩卖假冒五粮液、茅台酒的汪某、王某2、王某1等人抓获后，多人证实销售的假冒五粮液、茅台酒系从上诉人谢辉、谢猛处购买；

事后，被告人谢辉、谢猛和汪某、王某2、王某1等人一起吃饭协商货款问题，该事实得到被告人谢猛印证；

（2）2018年9月9日公安机关扣押的假酒，有公安机关的情况说明，有证人赵某的证言印证，且公安机关在该批酒包装箱内的酒瓶上查获上诉人谢辉、谢猛、李欣的指纹，证实该批假冒的五粮液、茅台酒系被告人谢猛、谢辉、李欣生产销售，物流公司员工证言予以印证，上述证据能相互印证，形成锁链，足以认定；

（3）2018年9月12日，公安机关扣押的假酒系上诉人谢辉、谢猛生产销售的证据有：物流运单书证，与证人段某所证实的内容能够相互印证，同时有物流公司员工佐证该批酒是被告人谢辉、谢猛所发的货物。

综上，一审法院认定被告人谢猛参与了销售假冒五粮液、茅台酒的事实清楚，证据充分。

关于上诉人李欣提出的上诉理由及辩护意见。

经查，被告人李欣在2017年就知晓了被告人谢辉、谢猛生产销售假冒五粮液、茅台酒的事实，被告人李欣却为被告人谢辉、谢猛提供银行账号，积极帮助其收取货款，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”的规定，应认定为共犯。

被告人李欣在共同犯罪中，提供银行账号、微信号，收取非法经营的货款，并在被告人谢猛被抓后，去银行销户，还积极参与假冒五粮液、茅台酒的灌装、发货等。

由于犯罪周期长，共同犯罪中又是家庭成员，难以分清被告人李欣在共同犯罪中起辅助、次要作用。

一审法院在具体量刑时，已经对被告人李欣的认罪悔罪情节、案涉的非法经营数额等进行了综合考量，上诉人李欣及辩护人认为上诉人李欣是从犯，应从轻、减轻处罚，调整罚金刑的理由与查证的事实不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人谢辉、谢猛、李欣违反国家商标管理法规，未经注册商标所有权人许可，在自行灌装的酒上使用五粮液、茅台注册商标，非法经营数额共计28万余元，情节特别严重的行为，已构成假冒注册商标罪。

依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

一审法院认定上诉人谢辉、谢猛、李欣犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分，定性准确，判处的刑罚适当，应予维持。

上诉人谢辉、谢猛、李欣的上诉理由不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。