浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1667号上诉人（原审被告）：广州鸣银贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路570号2308房。

法定代表人：陈立柱，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐文宏，国信信扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州玉滴珠宝有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街丹山村青云一街2号201。

法定代表人：赖家锋，总经理。

委托诉讼代理人：郭玲娟，浙江乾衡律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人广州鸣银贸易有限公司（以下简称鸣银公司）因与被上诉人广州玉滴珠宝有限公司（以下简称玉滴公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4599号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鸣银公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玉滴公司一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由玉滴公司承担。

事实与理由：一、涉案专利申请日之前，玉滴公司已自行在网络上公开宣传、销售涉案外观设计专利产品，被诉侵权产品实施的是现有设计，鸣银公司不构成侵权。

二、玉滴公司一审提交的证据不能证明被诉侵权产品由鸣银公司销售。

三、被诉侵权产品销售数量较少，未对玉滴公司造成经济损失，一审判决确定的赔偿数额过高。

玉滴公司辩称，一、玉滴公司在专利申请日前发布的微博配图只是一幅影片的宣传海报，不是首饰产品的设计图，配图上的黑龙、白狐形象突破了公众对于传统手镯的认知范围，公众不会认识到配图上是一款手镯产品设计，不构成对于涉案专利设计的公开。

二、玉滴公司的微博配图较为模糊，仅为侧面图，不能体现具体的设计要点，仅根据微博配图无法制造出被诉侵权产品，且被诉侵权产品与配图存在差异，而与涉案专利设计相同，鸣银公司构成侵权。

三、玉滴公司一审提交的对购买过程和收货过程所制作的公证书能够证明鸣银公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

四、一审法院判决的赔偿金额合法有据。

阿里公司述称，一、阿里公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非被诉商品信息的发布者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。

二、阿里公司在起诉前不知道侵权信息存在，不存在主观过错。

三、阿里公司在事前已尽到注意义务，事后采取了制止侵权的必要措施。

玉滴公司向一审法院起诉，请求判令：1.阿里公司立即停止销售、许诺销售侵犯玉滴公司外观设计专利权的侵权产品；

2.鸣银公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯玉滴公司外观设计专利权的侵权产品；

3.鸣银公司赔偿玉滴公司的损失及为制止侵权而产生的合理开支共计105500元；

4.诉讼费用由玉滴公司、阿里公司承担。

一审庭审中，玉滴公司请求变更诉讼请求3的合理开支金额为55000元，该院经审查予以准许。

另，玉滴公司确认被诉侵权产品已下架，故撤回对阿里公司的诉讼请求，该院亦予以准许。

一审法院认定事实：2017年7月18日，玉滴公司向国家知识产权局申请了名为“手镯（狐狸）”的外观设计专利，授权公告日为2018年1月23日，专利号为ＺＬ20173031××××.3。

2019年1月10日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利为狐狸形状的开口手镯，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2018年6月28日，玉滴公司的授权代理人郭玲娟、钟杰涛向杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。

钟杰涛在公证人员的监督下，使用该公证处计算机打开“www.1688.com”网站，登录后在首页搜索栏中选择“供应商”，搜索“广州鸣银贸易有限公司”，进入店铺浏览后点击“公司档案”，在新页面点击“查看工商注册信息”，页面显示有“广州鸣银贸易有限公司，注册资本10万元，成立日期2012年9月24日，经营范围商品贸易批发；

商品零售贸易。

”关闭后在页面顶端搜索栏输入“三生”，点击搜本旺铺，进入相关页面，点击“990足银镯三生三世十里桃花同款白狐狸黑龙手镯情侣手环一件代发”上的图片，商品页面显示商品售价为250.2-296.1元，颜色分类有黑龙款、白狐狸款，0成交，3条评价，193件可售。

依次点击页面左侧的商品图片，放至大图；

将页面拖至底部，展示宝贝详情，页面显示有“品牌：其他，本商品累计售出11件，30天内没有成交记录”等字样；

返回页面顶部，依次选中颜色分类的全部商品选项（白狐、黑龙、手环盒、擦银布）各一件，点击“立即购买”，提交订单后确认付款553.30元（包含运费7元）。

2018年7月3日，钟杰涛在公证人员的监督下，在××收取快递一个（条形码号为800383745227408261），拆开后，内有狐狸形状开口手镯、龙形状开口手镯各一个，查看后将物品重新装入包裹内，封存后交钟杰涛保存。

杭州市钱塘公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）浙杭钱证内字第13193号、（2018）浙杭钱证内字第13200号公证书。

一审庭审中当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，经比对，玉滴公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利相近似，仅细节处有所不同，即涉案外观设计专利产品中间有一个小宝石，被诉侵权产品没有。

该院另查明，阿里巴巴网上“古韵银阁”店铺系由鸣银公司开设经营。

玉滴公司确认涉案链接已经下架。

该院再查明，玉滴公司为本案诉讼支出公证费，聘请律师取证和出庭。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173031××××.3的“手镯（狐狸）”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

玉滴公司作为涉案专利权利人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，经一审庭审比对，玉滴公司在鸣银公司经营的阿里店铺“古韵银阁”购买的被诉侵权产品“990足银镯三生三世十里桃花同款白狐狸黑龙手镯情侣手环一件代发”中的狐狸形状开口手镯与涉案外观设计专利，两者整体形状构造、局部线条组成等基本相同，虽涉案外观设计专利镯体中部镶嵌有宝石一枚，被诉侵权产品未有该项设计，但此区别仅为局部细微变化，不足以使两者的整体视觉效果上产生实质性差异，故两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，鸣银公司经营的阿里店铺“古韵银阁”显示有侵权产品的销售页面，并展示侵权产品的详情介绍，公证书中显示有侵权产品交易成功的订单信息，故可以认定鸣银公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

因玉滴公司提交的证据不足以证明鸣银公司实施了制造侵权产品的行为，故关于立即停止制造侵权产品的诉讼请求，该院不予支持。

另，公证书显示店铺中尚有库存侵权产品，故鸣银公司应承担停止销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品及赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，玉滴公司因侵权所受之损失或鸣银公司的侵权获利均无法查明，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，鸣银公司的侵权情节、规模，玉滴公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2017年7月18日，授权日为2018年1月23日。

2.鸣银公司实施了销售、许诺销售与涉案专利外观相近似的侵权产品的行为。

3.被诉侵权产品售价为250.2-296.1元，累计售出11件，3条评价，193件可售。

4.鸣银公司成立于2012年9月24日，注册资本10万元。

5.玉滴公司为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、聘请律师等。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2019年8月26日判决：一、鸣银公司立即停止销售、许诺销售落入玉滴公司的专利号为ＺＬ20173031××××.3的“手镯（狐狸）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁库存侵权产品；

二、鸣银公司于判决生效之日起十日内赔偿玉滴公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计30000元；

三、驳回玉滴公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1175元，由玉滴公司负担267元，鸣银公司负担908元。

二审期间，玉滴公司未向本院提交新的证据。

鸣银公司提交了（2019）粤广南粤第25333号公证书，拟证明玉滴公司的涉案专利设计在专利申请日前已经自行向公众公开，被诉侵权产品实施的是现有设计。

玉滴公司对于该证据的真实性没有异议，但认为不能证明涉案专利完整的设计方案已被公开。

本院经审查认为，公证书的真实性可以确定，其内容与本案具有关联性，本院对其予以认定，至于其能否实现证明目的将结合争议焦点评述。

本院二审查明，鸣银公司委托诉讼代理人徐文宏于2019年9月12日向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。

徐文宏在公证人员的监督下，使用该公证处计算机打开“www.weibo.com”网站，在账号栏中键入“133××××0951”，输入短信验证码，点击登录后搜索“猪大福旗舰店”，进入微博页面中浏览带有“2017-7-1118:30来自ipadmini”字样的微博，该微博文字内容显示“#三生三世十里桃花##杨洋##刘亦菲#”“复制下方链接打开淘宝参与微淘盖楼活动赢奖励啦”“点击链接再选择浏览器打开（双方确认相应的链接已无法打开）”“活动时间：7月11日10:30至7月14日6时”，该微博配有一幅图片，图中展示有白狐、黑龙造型手镯一对。

玉滴公司认可“猪大福旗舰店”系其经营的天猫网络店铺。

本院查明的其他事实与一审认定一致。

根据鸣银公司的上诉请求和理由以及玉滴公司、阿里公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案专利在申请日前是否已经公开，鸣银公司的现有设计抗辩能否成立。

二、鸣银公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为。

三、一审判决确定的赔偿数额是否正确。

关于争议焦点一，鸣银公司一审未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

关于其二审提出现有设计抗辩，本院认为，鸣银公司提交的微博中的配图发布时间早于涉案专利申请日，该图片可以作为现有设计比对文件。

涉案专利是根据影视作品主题开发的衍生产品，设计中融入了影视作品的角色形象，包含了较多独特的设计元素，与同类产品现有设计差别较大，对于外观设计的整体视觉效果更具有影响，在侵权比对以及现有设计比对时应当着重予以考虑。

本案中，微博配图仅公开了一款白狐形状手镯的立体图，并未公开产品完整的六面视图，而涉案专利所具有的部分设计特征在微博配图上无法清晰显示，如桃花花纹、祥云流线设计等。

从现有设计比对的角度，因现有设计比对文件没有公开产品的全部设计特征，不足以将其与被诉侵权设计进行完整设计特征比对，亦无法确定被诉侵权设计与现有设计相同或者无实质性差异。

故鸣银公司提交的证据不能实现证明目的，其现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点二，鸣银公司经营的阿里巴巴网络店铺“古韵银阁”显示有侵权产品的销售页面，并展示侵权产品的详情介绍。

玉滴公司一审提交了对被诉侵权产品购买过程和收货过程所制作的公证书，以上证据能够相互印证，形成完整的证据链。

鸣银公司虽否认被诉侵权产品由其销售，但未提交证据证明其主张，一审法院认定鸣银公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为并无不当。

关于争议焦点三，鸣银公司销售、许诺销售落入玉滴公司涉案专利权保护范围的产品，侵犯了玉滴公司的专利权，应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。

因玉滴公司没有提供证据证明其因侵权受到的实际损失或鸣银公司获得的具体利益，亦明确要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间，以及鸣银公司侵权行为情节、规模，玉滴公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额30000元，并无明显不当。

综上，鸣银公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由广州鸣银贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。