贵州省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔刑终370号 原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张金铁，男，1988年2月23日出生，汉族，大学文化，系天石在线（重庆）广告传媒有限公司负责人，户籍所在地甘肃省兰州市城关区，现住重庆市南岸区，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年9月14日被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留；

经遵义市红花岗区人民检察院批准，于2018年10月20日被遵义市公安局红花岗分局执行逮捕。

现押于遵义市第二看守所。

辩护人刘大昆，贵州抱一律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）向愈，男，1996年12月27日出生，汉族，中专文化，系重庆天石在线网络有限公司员工，户籍所在地重庆市秀山土家族苗族自治县，现住重庆市南岸区，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年9月14日被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留；

经遵义市红花岗区人民检察院批准，于2018年10月20日被遵义市公安局红花岗分局执行逮捕。

现押于遵义市第二看守所。

指定辩护人陈仕菊，贵州众芳律师事务所律师。

贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人张金铁、向愈犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年9月22日作出(2019)黔03刑初80号刑事判决。

一审宣判后，原审被告人张金铁、向愈不服提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审判决认定，被告人张金铁系天石在线（重庆）广告传媒有限公司的负责人，被告人向愈系该公司销售人员。

2018年7月，刘涛、周光、王以谦（均另案处理）为了在网上销售假冒贵州茅台酒，先后与被告人向愈联系，请天石在线（重庆）广告传媒有限公司为其投放贵州茅台酒销售广告。

被告人向愈向张金铁请示相关销售广告事宜，并取得张金铁同意。

后向愈具体负责与周光、王以谦等人对接广告投放事宜，张金铁负责把关，并经天石在线（重庆）广告传媒有限公司运营、媒介、美工等部门处理后，将贵州茅台酒销售广告投放到新浪、UC等多个网络信息平台。

被告人张金铁、向愈获得贵州茅台酒销售订单后，按照周光、王以谦等人支付的广告投放费情况，将销售订单发给周光、王以谦。

2018年7月13日至8月25日，周光、刘涛共计支付425,000元广告投放费给张金铁，获得订单并销售假冒贵州茅台酒130余万元。

2018年7月27日至2018年9月2日，王以谦共计支付386,100元广告投放费给张金铁，获得订单并销售假冒贵州茅台酒50余万元。

另查明，“贵州茅台”是贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标，该公司授权给贵州茅台酒股份有限公司使用，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，周光、刘涛案中查获的1020瓶贵州茅台酒和王以谦案中查获的贵州茅台酒均不是该公司生产包装。

一审法院依据上述事实及相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款、第四款的规定，判决：一、被告人张金铁犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年；

并处罚金200,000元；

二、被告人向愈犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年；

并处罚金200,000元；

三、扣押在案的作案工具和赃物予以没收，由红花岗区公安局负责处理。

张金铁以一审判决认定系明知是假酒的事实不清，不构成犯罪，同时，即使构成犯罪亦构成帮助信息网络犯罪活动罪为由提出上诉。

张金铁辩护人以张金铁有罪供述及同案犯向愈的供述系非法证据，应予排除、认定张金铁明知的证据不足、认定张金铁销售假冒注册商标商品的数额无法确定、张金铁的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪的共犯，即使构成量刑亦过重提出辩护意见。

向愈以量刑过重，罚金刑过高为由提出上诉。

向愈辩护人以向愈未获得非法利益、不明知销售的系假冒茅台酒，也没有与张金铁、王以谦、周光、刘涛有销售假冒茅台酒的意思联络，故不构成销售假冒注册商标的商品罪为其辩护。

二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据有经一审庭审举证质证的立案决定书、抓获经过、扣押决定书、笔录、调取证据清单、银行流水信息、德邦物流发货明细、后台订单数据、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定证明表、电子数据、注册商标证、续展证明等证据予以证实，本院予以确认。

关于张金铁上诉及辩护人所提认定明知是假酒的事实不清的理由和意见，经查，证人姜某证实，公司负责人是张金铁，让其临时负责运营，主要是在百度上面打茅台酒广告，为让茅台酒广告通过审核，公司采取两种方式，一种是通过提交大量的广告到平台进行审核，后台审核员会出现漏审，然后会有少量的茅台酒广告通过审核；

另一种是将落地页篡改为茅台酒的落地页；

张金铁本人供述，假茅台酒广告通过篡改落地页的方式来通过审核。

从2018年7月开始投放这些假茅台广告。

被告人向愈供述，投放假茅台酒广告，需要请求张金铁同意。

也即本案被告人张金铁的供述与同案被告人向愈的供述及证人证言相互印证，证实张金铁明知投放广告系假茅台酒的事实，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于张金铁辩护人所提非法证据应予以排除的意见，经查，辩护人并未提交证据证明证据系非法获取的依据及相关线索，同时，亦与卷内被告人供述和一审庭审记录不相符合，对该辩护意见不予采纳。

关于张金铁辩护人所提认定张金铁销售假冒注册商标商品的数额无法确定的意见，经查，认定的证据有周光的证言证实，总共销售茅台酒涉案金额160余万元，其中大约百分之八十至九十的订单来源于重庆天石在线公司，金额有130余万元。

王以谦的证言证实，其销售假冒贵州茅台酒获利应该有4、5百万元，资金流大概一千万元。

另供述还找过其他一些广告公司，但因订单不多所以都没再联系。

郑琦琦的证言证实，后台订单数据是通过郑琦琦的“小清新订单系统”网页程序实现的，其将该公司的相关数据打印出来交给公安机关，共计是323条。

后台订单数据，证明2018年9月5日至2018年9月11日，重庆天石在线公司通过“小清新订单系统”获取的订单信息有323条，全是贵州茅台酒订单。

以及银行卡交易明细单证实转帐给张金铁的广告费用、德邦物流发货单证实周光、王以谦销售假冒茅台酒等证据相互印证，对该辩护意见不予采纳。

关于张金铁上诉和辩护人所提不构成销售假冒注册商标的商品罪的理由和意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”的规定，张金铁明知周光、刘涛、王以谦系销售假冒茅台酒，而帮助其提供广告服务，其行为构成周光、刘涛、王以谦所犯销售假冒注册商标的商品罪的共犯，据此，该上诉理由和意见不能成立，本院不予采纳。

关于向愈辩护人所提不构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，经查，向愈供述，投放假茅台酒广告，需要请求张金铁同意。

张金铁供述，假茅台酒广告通过篡改落地页的方式来通过审核。

本案中证人姜某证实，为让茅台酒广告通过审核，公司采取两种方式，其中一种是将落地页篡改为茅台酒的落地页。

也即向愈本人供述与同案犯张金铁供述均印证所打茅台酒广告系假冒茅台酒，该供述亦与证人姜某证言相印证，故其辩护人所提不明知系假茅台酒的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张金铁、向愈明知他人销售假冒注册商标的商品而为其提供帮助，帮助周光、刘涛获得订单销售金额为130余万元，收取广告费425000元，帮助王以谦获得订单销售金额为50余万元，收取广告费386100元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，属于销售金额数额巨大的情形。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。

在共同犯罪中，上诉人张金铁、向愈主要起帮助作用，在共同犯罪中居于从属地位，属于从犯，一审已依法减轻处罚，量刑符合罪刑相一致原则。

同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，一审所判罚金刑符合法律规定。

据此，二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。