贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终881号 上诉人（原审被告）：王德芹，女，1972年3月26日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，现在贵州省第二女子监狱服刑。

委托诉讼代理人：王佑，男，汉族，1988年4月14日生，住贵州省仁怀市。

与王德芹系兄妹关系。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司。

住所地：贵州省仁怀市茅台镇。

法定代表人：李保芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周利，该公司职工。

原审被告：毛春龙，男，1988年3月15日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省仁怀市。

上诉人王德芹因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司、原审被告毛春龙侵害商标权纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院作出（2019）黔03民初482号民事判决后，王德芹不服，向本院提起上诉。

本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

贵州茅台酒股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：一.判令王德芹、毛春龙赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失及合理支出人民币3,000,000元整；

二.判令王德芹、毛春龙对其侵权行为在贵州省主要媒体上刊登声明，以消除不良影响；

三.判令被告王德芹、毛春龙承担一审案件全部诉讼费用。

王德芹一审辩称，人民法院已经判决王德芹犯销售非法制造的注册商标标识罪有期徒刑三年，并处罚金人民币25,000元。

现王德芹已受到刑罚处罚。

贵州茅台酒股份有限公司要求王德芹赔偿损失3,000,000元，不符合客观事实。

虽然公安机关查获涉案假冒注册商标标识达284864件，但该部分属于犯罪未遂，因此王德芹对此不应承担民事赔偿责任。

王德芹既得利益仅为5,180元，并未造成严重不良影响，请求人民法院依法判决。

毛春龙一审辩称，根据王德芹案刑事判决书的认定，毛春龙既没有犯意，也不构成犯罪，故毛春龙不应当承担侵权赔偿责任。

一审判决认定事实如下：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局分别核准注册第3159141号“贵州茅台”文字商标、第3159143号“茅台”图形商标、第3333018号“茅台”五星图形商标、第3006754号“茅台王子”文字商标、第1639539号“茅台迎宾酒”文字商标、第4380168号“汉酱”文字商标等注册商标，核定使用商品为第33类“酒（饮料）等”。

2016年12月31日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用许可上述注册商标。

2017年年底，王德芹以牟利为目的，从他人处购买了明知是非法生产的茅台酒类及习酒类包装材料存放于其租用的位于仁怀市社区李进住宅负一楼的仓库内用于销售。

2018年3月17日，王德芹被仁怀市公安局苍龙派出所民警抓获，并当场查获尚未销售的非法制造的茅台酒类及习酒类包装材料284864件，其已经销售部分销售金额为人民币5180元。

经贵州茅台酒股份有限公司认定，从王德芹处扣押的印有其公司注册商标的酒类包装材料不是其公司生产、包装使用的材料。

经贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司认定，从王德芹处扣押的印有其公司注册商标的酒类包装材料不是其公司委托的厂商生产、包装使用的包装材料。

毛春龙在该案的刑事侦查中作为证人，证实其受雇于王德芹帮其拉材料和开车的事实以及案发当天被公安机关查获的经过，与王德芹供述能够印证。

庭审中，王德芹、毛春龙均陈述毛春龙并不知道其运输的材料是什么内容，王德芹亦未告知毛春龙为其运输的是涉案侵权标识材料。

2018年8月30日，遵义市中级人民法院作出（2018）黔03刑初78号刑事判决，判决：一.王德芹犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；

二.本案中被公安机关扣押的作案工具予以没收，扣押的他人非法制造的注册商标标识予以销毁，由扣押机关依法处理。

王德芹现正在服刑中，罚金25000元未缴纳。

一审法院认为，本案属侵害商标权纠纷。

争议焦点为：一.被告王德芹、毛春龙是否实施了侵犯贵州茅台酒股份有限公司注册商标专用权的行为；

二.如果侵权成立，王德芹、毛春龙应承担何种民事责任。

关于焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，贵州茅台酒股份有限公司依法享有第3159141号“贵州茅台”文字商标、第3159143号“茅台”图形商标、第3333018号“茅台”五星图形商标、第3006754号“茅台王子”文字商标、第1639539号“茅台迎宾酒”文字商标、第4380168号“汉酱”文字商标的注册商标专用权，应受法律保护。

王德芹明知是他人非法制造的注册商标标识而予以销售，已销售金额为5,180元，未销售的假冒注册商标标识达284864件，其已被判处刑罚，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，王德芹的行为侵犯了贵州茅台酒股份有限公司享有的注册商标专用权。

关于毛春龙是否构成共同侵权的问题，毛春龙辩称其仅受雇于王德芹运输涉案材料，其不构成犯罪，当然亦不构成侵权,一审法院认为，根据王德芹犯销售非法制造的注册商标标识罪一案查明的案件事实，毛春龙仅系受雇于王德芹为其运输材料，事先对于其运输的具体内容并不知情，王德芹亦未告知其运输的具体内容，毛春龙虽被刑事拘留，但因其不构成犯罪而被释放，其主观上没有侵权故意，客观上亦未实施犯罪行为，故认定毛春龙不构成侵权，毛春龙的辩解理由成立，予以采信。

故对贵州茅台酒股份有限公司要求毛春龙承担侵权赔偿责任的诉讼请求，其证据不充分，亦与审理查明认定事实不符，予以驳回。

关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，对贵州茅台酒股份有限公司要求王德芹赔偿损失的诉讼请求，符合上述法律规定，予以支持。

对贵州茅台酒股份有限公司要求王德芹在贵州省主要媒体上刊登声明以消除不良影响的诉讼请求，鉴于王德芹已受到刑事处罚，现正在服刑中，且王德芹已无再实施侵权行为的可能，故对贵州茅台酒股份有限公司的该项诉讼请求，予以驳回。

关于损失数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，本案中，当场查获尚未销售的非法制造的茅台酒类及习酒类包装材料284864件，其已经销售部分销售金额为人民币5,180元。

结合上述事实，贵州茅台酒股份有限公司亦未提供其因王德芹侵权所受损失或涉案商标于2019年许可使用费的证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定王德芹向贵州茅台酒股份有限公司赔偿300,000元。

对王德芹关于其已受到刑事处罚，不应当承担侵权责任的辩解理由，与审理查明认定事实不相符，不予采信。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一.被告王德芹于本判决生效之日起十五日内赔偿原告贵州茅台酒股份有限公司300,000元；

二.驳回原告贵州茅台酒股份有限公司的其余诉讼请求。

王德芹上诉请求：依法查清案件事实，予以改判或者发回重审。

理由如下：1.遵义市中级人民法院2018年8月30日作出的（2018）黔03刑初78号刑事生效判决查明上诉人在本案中的违法所得为5,180元,根据商标法第六十三条的规定，侵权行为所产生的利益已经确定，依法应当按照实际损失予以赔偿。

2.虽然公安机关查获涉案的假冒注册商标标识达284864件，但是该部分尚未销售且经一、二审法院在刑事判决书中已认定系犯罪未遂，犯罪未遂的结果就是对被上诉人未造成损失。

因此，上诉人对此也就不存在承担赔偿责任问题。

3.由于上诉人既得利益仅为5，180元，且本案未在社会中造成严重不良影响，被上诉人也无相应的证据证明其存在的合理损失是多少，故一审法院仅凭涉案注册商标的知名度、经营规模等酌情认定上诉人赔偿被上诉人300,000元的裁判结果，无事实和法律依据，也不符合客观事实。

因此，该案应当依照商标法第六十三条的规定在5,180元既得利益的范围内依法作出裁判。

被上诉人贵州茅台酒股份有限公司未提交答辩意见。

二审中双方没有提供新的证据。

一审法院查明的事实，有相关证据予以证实，本院予以确认。

另查明，本院于2019年4月8日作出（2019）黔刑终58号刑事裁定，维持了遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初78号刑事判决。

本案二审争议焦点归纳为：一审判赔金额是否恰当。

本院认为，对于本案王德芹的侵权事实，双方对此均无异议,且有已生效的刑事裁判文书予以证实，本院予以确认。

关于一审判赔金额是否恰当的问题，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，本案中，贵州茅台酒股份有限公司作为涉案商标权利人一审时主张判令王德芹、毛春龙赔偿其经济损失3,000,000元，但关于赔偿数额的依据，其并未提交证据证明其因侵权行为遭受的实际损失或涉案商标2019年许可使用费的证据；

虽然公安机关查获涉案的假冒注册商标标识达284,864件，但该部分涉案假冒注册商标标识经生效刑事判决认定为犯罪未遂，且该部分侵权标识并未流向市场，未给贵州茅台酒股份有限公司造成实际损失；

本案侵权人王德芹因侵权所获得的利益经生效刑事判决确定为5,180元。

商标侵权赔偿亦主要是遵循填平原则，对被侵权人所受到的损失予以弥补。

本案中，被侵权人没有提供其受到损失的相关证据，而现有证据亦仅能证明侵权人获利部分仅为5,180元，故一审法院适用法定赔偿，酌情确定王德芹向贵州茅台酒股份有限公司赔偿300,000元与本案情况不符，故本院综合考虑本案中涉案侵权产品绝大部分未流入市场，且获利较低的情况，对本案赔偿金额调整为30,000元。

据此，王德芹的上诉理由部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初482号民事判决第二项；

二、变更贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初482号民事判决第一项，改判为“王德芹于本判决生效之日起十五日内赔偿贵州茅台酒股份有限公司30,000元”；

三、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金线给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30,800元，由贵州茅台酒股份有限公司负担10,800元，王德芹负担20,000元。

二审案件受理费5,800元，由王德芹负担580元，贵州茅台酒股份有限公司负担5,220元。

本判决为终审判决。