中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13504号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：怡口莲（厦门）食品有限责任公司。

住所地：中华人民共和国福建省厦门市集美区杏林湾路478号杏林湾商务运营中心三号楼2602单元E。

法定代表人：刘慧珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋远生，上海明伦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孙向琪，该局审查员。

一审第三人、二审上诉人：吉百利英国有限公司（CADBURYUKLIMITED）。

住所地：大不列颠及北爱尔兰联合王国伯明翰市伯思维尔区伯思维尔巷第12号。

法定代表人：约翰•惠勒（JohnSWheeler），该公司授权 代理人。

委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗洋，北京市铸成律师事务所实习律 师。

再审申请人怡口莲（厦门）食品有限责任公司（以下简称怡口莲公司）因与被申请人国家知识产权局及一审第三人、二审上诉人吉百利英国有限公司（以下简称吉百利公司）商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4787号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

怡口莲公司申请再审称，1.二审法院认定事实不清。

首先，二审法院认定第987166号“怡口蓮”商标（以下简称引证商标三，见附图）达到驰名程度错误。

吉百利公司提交的证据不足以证明该商标在第9458121号“怡口莲”商标（以下简称诉争商标，见附图）申请日前在“巧克力糖果”商品上宣传或销售的地域范围广、销售数额高、知名度高，二审法院认定诉争商标构成对引证商标三的复制模仿，使用在茶饮料以外的其余商品上会减弱引证商标三的显著性，从而导致吉百利公司的利益可能受到损害错误。

其次，二审法院认定诉争商标与第1191495号“怡口蓮”商标（以下简称引证商标一，见附图）构成近似错误。

诉争商标是艺术字体，具有艺术性和显著性，引证商标一包含繁体字，并非大陆官方文字，也不符合中国大陆地区的阅读、认知习惯，无任何显著性，相关公众不会将诉争商标与引证商标混淆。

2.二审法院适用法律及逻辑错误。

根据吉百利公司提交的证据不足以认定引证商标三构成驰名。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项、第五项的规定向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，怡口莲公司的再审请求和理由不能成立。

请求维持二审判决，由怡口莲公司承担本案诉讼费用。

吉百利公司提交意见称，1.吉百利公司提交的证据足以证明引证商标三在诉争商标申请日之前已为使用在“巧克力糖果”商品上的驰名商标。

2.诉争商标使用在核定商品上足以使相关公众认为诉争商标与引证商标三具有相当程度的联系，致使吉百利公司的利益可能受到损害。

故二审判决认定事实和适用法律均无错误，请求驳回怡口莲公司的再审申请。

本院经审查查明，吉百利公司提出无效宣告申请时主张的引证商标有7个，分别为：第1191495号“怡口蓮”商标（即引证商标一），第1959231号“怡口蓮ECLAIRS”商标（即引证商标二），第987166号“怡口蓮”商标（即引证商标三），第6133041号“怡口蓮及图”商标（即引证商标四），第853147号“CHOCLAIRS”商标（即引证商标五）、第3199122号“CHOCLAIRS”商标（即引证商标六），第6133040号“Choclairs及图”商标（即引证商标七）。

国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）认为，诉争商标核定使用商品与引证商标二、四核定使用商品不构成类似商品；

诉争商标与引证商标五、六、七文字构成、呼叫有一定差异，故诉争商标与引证商标二、四、五、六、七未构成相同或类似商品上的近似商标。

诉争商标在茶饮料商品上的注册与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条规定的情形；

诉争商标在茶饮料以外其余全部商品上的注册构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形。

本院经审查认为，本案争议焦点问题为：（一）诉争商标对引证商标三是否构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形；

（二）诉争商标与引证商标一是否构成2001年商标法第二十八条规定的情形。

（一）关于诉争商标对引证商标三是否构成2001年商标法第十三条第二款规定情形的问题 2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

” 本案中，首先，根据吉百利公司在商标评审及一、二审阶段提交的证据，吉百利公司“Eclairs”品牌于1996年即进入中国市场，其中文对应音译为“怡口蓮”。

长期以来，吉百利公司及其关联公司在中国境内通过电视广告、移动传媒广告、户外广告、印刷广告及网络广告等方式对“巧克力糖果”上的“怡口蓮”商标进行了持续、广泛、大量宣传，标有“怡口蓮”商标的“巧克力糖果”商品销售区域覆盖中国几十个城市，各大期刊、报纸及网络媒体均对“怡口蓮”牌“巧克力糖果”进行了大量报道。

上述证据足以证明在诉争商标申请注册之前，“怡口蓮”商标在“巧克力糖果”商品上已经为中国相关公众所熟知。

二审法院据此认定引证商标三在“巧克力糖果”上达到驰名程度并无不当。

其次，诉争商标标识为“怡口莲”文字，引证商标三标识为“怡口蓮”文字，二者在文字构成、读音、呼叫以及含义上完全相同，仅“莲”字存在简繁体之分，鉴于“怡口莲”文字组合并非中文固有词汇，具有较强的显著性，诉争商标已构成对引证商标三的复制摹仿。

此外，诉争商标核定使用的非医药用营养液、谷类制品、玉米花等商品与引证商标三核定使用的巧克力、巧克力糖果、非药用糖果等商品均为日常生活食品，关联性较强。

故诉争商标在上述商品上的注册和使用，足以误导公众，使相关公众认为诉争商标与引证商标三具有相当程度的联系，致使吉百利公司的利益可能受到损害。

二审法院据此认定诉争商标在茶饮料以外其余商品上的注册和使用构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形并无不当，怡口莲公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于诉争商标与引证商标一是否构成2001年商标法第二十八条规定情形的问题 2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本案中，鉴于怡口莲公司在一审庭审中明确表示，对于商标评审委员会商评字[2018]第76394号《关于第9458121号“怡口莲及图”商标无效宣告请求裁定书》中关于商品类似的认定无异议，故本院对此不再予以评述。

对于商标近似问题，本院认为，诉争商标的字体虽然经过了一定的艺术化处理，但仍可被相关公众识别为中文“怡口莲”，该标识与引证商标一“怡口蓮”的文字构成相近、呼叫相同，故二审法院认定诉争商标与引证商标一构成近似并无不当。

怡口莲公司关于诉争商标与引证商标一不构成近似的再审申请及理由不能成立，本院亦不予支持。

综上，怡口莲公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回怡口莲（厦门）食品有限责任公司的再审申请。