浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1669号上诉人（原审被告）：施世强，男，1963年5月5日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：胡菊花（施世强之妻），住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：施聪聪（施世强之子），住浙江省永康市。

被上诉人（原审原告）：浙江寅寅科技有限公司，住所地浙江省永康市象珠镇柳墅村毛荷丈。

法定代表人：翁芸宵，总经理。

委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。

原审被告：永康市钰灏工贸有限公司，住所地浙江省永康市唐先镇龙山村上井新宅67号。

法定代表人：施世强。

委托诉讼代理人：施聪聪，公司员工暨施世强之子。

上诉人施世强因与被上诉人浙江寅寅科技有限公司（以下简称寅寅公司）、原审被告永康市钰灏工贸有限公司（以下简称钰灏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3176号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

施世强上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由寅寅公司承担。

事实与理由：1.一审判决在寅寅公司没有提交充分证据的情况下认定永康市钰灏电器厂（以下简称钰灏电器厂）为被诉侵权产品的制造者是错误的。

钰灏电器厂在1688网店中销售的产品均是从其他厂家进货的。

2.被诉侵权产品销售页面显示的销量并不都是该产品的成交记录，还包括其他产品。

寅寅公司没有提交证据证明其受到的损失，钰灏电器厂获利也较低，一审判决确定的赔偿数额畸高。

寅寅公司辩称，1.钰灏电器厂的经营范围为健身器材制造、销售，其在1688网站店铺宣传为生产厂家，结合寅寅公司购买到被诉侵权产品的事实，足以证明钰灏电器厂存在制造、销售、许诺销售的行为。

2.施世强与寅寅公司没有业务往来，其亲属曾向寅寅公司购买过一款磁控车产品，并非被诉侵权产品，施世强所称被诉侵权产品从其他厂家进货与事实不符。

3.一审判决确定赔偿数额4万元正确。

钰灏公司述称其认可施世强的上诉请求和理由。

寅寅公司向一审法院起诉，请求判令：1.钰灏公司、施世强立即停止侵害寅寅公司专利号为ＺＬ20123011××××.1，名称为“织带车”的外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；

2.钰灏公司、施世强赔偿寅寅公司经济损失20万元；

3.钰灏公司、施世强承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年4月19日，王瑜聪向国家知识产权局申请了名为“织带车”的外观设计专利，授权公告日为2012年8月1日，专利号为ＺＬ20123011××××.1，该专利至今有效。

根据外观设计专利证书的简要说明：该专利的设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

2013年1月1日，案外人王瑜聪与寅寅公司签订专利许可合同，约定王瑜聪将专利号为ＺＬ20123011××××.1的外观设计专利许可给寅寅公司实施，许可方式为独占许可，许可期限为专利有效期内，许可费用按每年30万元计，于每年1月1日支付。

王瑜聪或寅寅公司发现侵犯该专利权的行为时，应及时通知对方，由寅寅公司与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，所产生的费用由寅寅公司负责。

2018年6月4日，申请人郭敏在公证人员的见证下，签收了单号为889934058029737417、889934065301424386的圆通速递包裹两件，每箱各装有健身车一台，另附有送货单一张。

公证人员对其中一台健身车进行了组装、拍照，后封存交郭敏保管。

同日，郭敏在公证人员的见证下，登录阿里巴巴网站（××），查看“已买到的货品”中2018年5月31日订单，显示所购商品中包含2台健身车，总价369元，物流单号与上述签收的包裹一致。

货品快照页面有产品图片、介绍及经营者钰灏电器厂信息，显示该健身车价格5-9台为170元/台，10-999台为168元/台，≥1000台为162元/台。

点击进入企业网站，显示钰灏电器厂为跨境专供供应商，主营健身器材，经营模式为生产厂家，“销量排行”项下有两款被诉侵权产品图片链接（仅颜色不同），成交量分别为953笔、157笔。

2018年7月11日，申请人郭敏在公证人员的见证下，再次浏览上述公证购买的健身车订单，货品快照页面中经营者变更为钰灏公司。

浙江省台州市正立公证处对上述公证过程出具了（2018）浙台正证字第2499、2510、3186号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，经一审庭审比对，寅寅公司主张被诉侵权设计与授权外观设计仅在座椅下方的盒体上有细微区别，两者构成近似，钰灏公司、施世强均认可两者近似。

钰灏电器厂成立于2012年8月13日，为个体工商户，经营者施世强，经营范围：家用电器、日用五金制品、健身器材制造、销售。

2018年6月14日，钰灏电器厂注销，同日钰灏公司成立。

钰灏公司系有限责任公司，法定代表人为施世强，注册资本100万元，经营范围：健身器材（不含弩）、厨房用具、家用电器制造、加工、销售等。

2019年1月14日，浙江省永康市市场监督管理局出具《个体工商户转型升级证明》，载明：“原个体工商户永康市钰灏电器厂，注册号330784616040326，于2018年6月14日经我局核准转型为有限公司，企业名称永康市钰灏工贸有限公司，统一社会信用代码91330784MA2DD52J55。

”一审法院认为，专利号为ＺＬ20123011××××.1的“织带车”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

寅寅公司经王瑜聪授权取得涉案专利的独占使用权及以自己名义提起诉讼的权利，故寅寅公司对侵犯涉案专利权的行为享有诉权。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为织带车，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”经一审庭审比对，寅寅公司主张被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，钰灏公司、施世强亦认可两者近似，该院认为，被诉侵权设计与授权外观设计的整体结构、比例、各部分形状均相同，虽在座椅下方盒体的设计上有细微区别，但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与授权外观设计之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品已落入涉案专利号为ＺＬ20123011××××.1“织带车”外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据该院查明的事实，钰灏电器厂在其经营的1688网店中自称系主营健身器材的生产企业，其经营范围中亦包括健身器材制造，且钰灏电器厂在网店中展示、实际销售了侵权产品，故该院认定钰灏电器厂实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

钰灏电器厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿寅寅公司经济损失的民事责任，因钰灏电器厂已于2018年6月14日注销，故相应的侵权责任应由其经营者施世强承担。

对寅寅公司要求施世强停止制造、销售、许诺销售侵权产品，赔偿经济损失的诉讼请求，该院予以支持。

施世强主张其并未实施制造行为，被诉侵权产品系从他处购入，并提交支付宝转账记录。

该院认为，该转账记录的收付款双方、转账时间均与本案缺乏关联性，亦无法明确对应的交易内容，故对该证据效力不予确认，施世强提出其并未制造侵权产品的抗辩意见，该院不予采纳。

关于钰灏公司是否应承担侵权责任，该院认为，钰灏公司和钰灏电器厂系不同经营主体，在案无证据证明钰灏公司实施了侵权行为，《个体工商户转型升级证明》亦不足以证明钰灏公司对钰灏电器厂注销后的权利义务进行了概括承受，故施世强主张应由钰灏公司承担侵权责任，寅寅公司主张钰灏公司停止侵权、承担连带赔偿责任，均与查明的事实及法律规定不符，该院不予采纳。

寅寅公司未提供证据证明施世强或钰灏公司有库存侵权产品及制造侵权产品的专用设备、模具，故对其请求施世强、钰灏公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品专用设备、模具的诉讼请求，该院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，寅寅公司未提交证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或施世强因侵权所获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，且寅寅公司主张法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、施世强侵权行为的性质、情节及寅寅公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年4月19日，授权公告日为2012年8月1日，许可时间为2013年1月1日；

2.侵权产品价格为162-170元/台，网页载明的成交量达1110笔；

3.施世强实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.寅寅公司为制止本案侵权行为进行证据保全公证并委托律师出庭，支出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年7月23日判决：一、施世强立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123011××××.1、名称为“织带车”外观设计专利权保护范围的产品；

二、施世强于判决生效之日起十日内赔偿寅寅公司经济损失40000元；

三、驳回寅寅公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由寅寅公司负担1720元，由施世强负担2580元。

二审期间，寅寅公司、钰灏公司未向本院提交新的证据。

施世强提交了以下证据材料：1.支付宝转账电子回单，2.销售记录网页打印件，3.微信聊天记录截图打印件，以上证据拟共同证明钰灏电器厂不是被诉侵权产品的制造者，施世强曾向寅寅公司购买专利产品织带车，2016年5月双方终止合作后施世强开始从其他厂家购货，其网店显示的被诉侵权产品的销量包含从寅寅公司购买的专利产品，并非都是被诉侵权产品的销量。

寅寅公司质证后认为，对证据1真实性无异议，关联性有异议，施世强或钰灏电器厂从未向寅寅公司购买过织带车。

证据2三性均有异议，无法证明被诉侵权产品来源于寅寅公司。

证据3三性均有异议，即使微信聊天记录的对象是寅寅公司的人员，也不代表寅寅公司承认施世强主张的相关事实。

本院经审查认为，证据1真实性可以确定，但均形成于被诉侵权行为发生之后，与本案被诉侵权产品没有关联，本院不予认定。

证据2、3系施世强单方提供的打印件，真实性无法确定，证据3的对话内容也不能视为寅寅公司在诉讼中的自认，本院对证据2、3的效力均不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

根据施世强的上诉请求和理由以及寅寅公司、钰灏公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：钰灏电器厂是否是被诉侵权产品的制造者，一审判决确定的赔偿数额是否正确。

本院认为，钰灏电器厂在其经营的1688网店中自称系主营健身器材的生产企业，经营模式为生产加工，经营范围中亦包括健身器材制造，且被诉侵权产品销售页面标注的品牌“钰灏”与其个体工商户字号相同，施世强虽辩称被诉侵权产品来源于其他厂家但未提交证据予以证明，故一审法院认定钰灏电器厂为被诉侵权产品的制造者并无不当。

关于赔偿数额，因寅寅公司没有提供证据证明因侵权受到的实际损失或施世强获得的具体利益，且明确要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、施世强侵权行为的性质、情节以及寅寅公司进行证据保全公证并委托律师出庭，支出了一定的人力物力等因素，按照法定赔偿方式确定赔偿数额于法有据。

被诉侵权产品的售价和网页载明的成交量，仅为酌定赔偿数额的考量因素之一，一审法院综合全案情况确定的赔偿数额40000元属于该院自由裁量范围，亦无不当。

综上，施世强的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由施世强负担。

本判决为终审判决。