中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再275号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张嘉恒。

委托诉讼代理人：王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王倩，该局审查员。

再审申请人张嘉恒因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2003号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年11月14日作出（2019）最高法行申2848号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

张嘉恒申请再审称，1.第12920718号“虫虫造型”商标(以下简称引证商标一)、第13436562号“虫虫教育及图”商标(以下简称引证商标二)、第15487923号“虫虫手绘工作室ChongchongArt”商标(以下简称引证商标三)均属于未实际投入使用的闲置商标，张嘉恒已经向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提交连续三年不使用撤销申请,引证商标一、二、三所形成的在先权利障碍正逐步被消除。

二审法院未依法暂缓或中止本案审理，未从保障实体公正角度考虑本案实际，不仅违反法定诉讼程序、影响公正审判，且在理解和适用法律方面存在错误，应予纠正。

2.第19189978号“虫虫绘本C2ChildrenBookstore”商标（以下简称诉争商标）与引证商标一、二、三在构成要素、发音、含义、显著识别部分及整体外观上区别明显，不应当认定为近似商标。

商标评审委员会及二审法院仅仅依据诉争商标与引证商标一、二、三均包含“虫虫”二字，即认定诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标，属于事实认定明显错误。

3.众多包含“虫虫”字样的商标被同时核准注册在第41类相同及类似服务上。

根据审查一致原则，应当认定本案诉争商标与引证商标一、二、三不构成近似商标，商标评审委员会及二审法院认定商标近似，严重违反审查一致原则及公平公正原则。

4.诉争商标为张嘉恒出于实际商业使用需要而自创的具有极强显著性的图文组合商标，且已经被长期投入实际宣传使用，取得较高知名度。

若该商标被不构成近似且属于“注而不用”的僵尸商标所阻挡而不能获准注册，不符合商标法保障经营者利益的立法目的。

综上，张嘉恒依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十一条第二、三、四、五项规定申请再审,请求：1.裁定提审本案并中止原判决执行；

2.提审后判决撤销一、二审判决；

3.判决撤销商评字[2017]第0000074595号《关于第19189978号“虫虫绘本C2ChildrenBookstore”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令国家知识产权局就第19189978号商标的驳回复审案重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

张嘉恒一审诉称：1.其向商标评审委员会申请注册的诉争商标系其自创的具有极强显著性和识别性的图文组合商标，与引证商标一、二、三在构成要素、含义、呼叫、整体外观及视觉效果等方面均具有明显差别，诉争商标的注册及使用不会造成相关公众的混淆误认，诉争商标与引证商标一、二、三不构成使用在类似服务上的近似商标，应当予以核准注册。

2.引证商标一、二、三在相关服务上并未投入实际使用，且被实际使用的可能性极小，其构成的在先权利障碍有望被消除，恳请法院中止本案审理，待引证商标一、二、三的最终权利状态确定后再行恢复本案审理。

3.经查询，不同主体申请的大量包含“虫虫”字样的商标在与第41类相同或类似服务上均被核准注册或已经通过初审，依据一致的审查标准，本案诉争商标亦应当被核准注册。

商标评审委员会仅因为诉争商标和引证商标一、二、三都包含“虫虫”字样认定商标构成近似，严重违反审查标准一致原则，损害其信赖利益。

据此，请求撤销商标评审委员会作出的被诉决定，并责令其重新作出决定。

商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回张嘉恒的诉讼请求。

一审法院经审理查明： （一）诉争商标 1.申请人：张嘉恒。

2.申请号：19189978。

3.申请日期：2016年3月1日。

4.标识： 5.指定使用服务（第41类、类似群4101-4105）：教育；

教育信息；

幼儿园；

组织教育或娱乐竞赛；

组织文化或教育展览；

出借书籍的图书馆；

流动图书馆；

提供在线电子出版物（非下载）；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

提供在线音乐（非下载）。

（二）引证商标 引证商标一： 1.注册人：杭州百尔特文化艺术策划有限公司。

2.注册号：12920718。

3.申请日期：2013年7月15日。

4.专用权期限至2024年12月13日。

5.标识： 6.核定使用服务（第41类、类似群4101-4102；

4104-4105；

4107）：实际培训（示范）；

组织表演（演出）；

录像带发行；

娱乐；

摄影；

微缩摄影；

节目制作；

录像剪辑；

表演制作；

为艺术家提供模特服务。

引证商标二： 1.注册人：鲁文刚。

2.注册号：13436562。

3.申请日期：2013年10月28日。

4.专用权期限至2025年4月6日。

5.标识： 6.核定使用服务（第41类、类似群4104）：文字出版（广告宣传材料除外）；

在线电子书籍和杂志的出版；

提供在线电子出版物（非下载）。

引证商标三： 1.注册人：重庆塞维亚家居有限公司。

2.注册号：15487923。

3.申请日期：2014年10月11日。

4.专用权期限至2026年1月20日。

5.标识： 6.核定使用服务（第41类、类似群4103；

4105；

4107）：出借书籍的图书馆；

提供博物馆设施（表演、展览）；

玩具出租；

游戏器具出租；

经营彩票。

（三）其他事实 2016年11月22日，商标局作出发文编号为TMZC19189978BHTZ01的《商标驳回通知书》，以诉争商标与在类似服务上已注册的引证商标一、二、三近似为由，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。

2016年12月23日，张嘉恒向商标评审委员会提出复审申请。

商标评审委员会作出被诉决定认定：诉争商标中文部分“虫虫绘本”与引证商标一“虫虫造型”、引证商标二中文部分“虫虫教育”、引证商标三中文部分“虫虫手绘工作室”均含“虫虫”文字，如共存于相同或类似服务上，易使相关公众认为诉争商标与引证商标一、二、三之间存在关联，从而产生混淆。

诉争商标指定使用的第41类教育、出借书籍的图书馆、俱乐部服务（娱乐或教育）等服务与引证商标一、二、三核定使用的第41类娱乐、出借书籍的图书馆等服务属于相同或类似服务。

诉争商标与引证商标一、二、三已分别构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

遂依照商标法第三十条和第三十四条规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

张嘉恒在一审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务类似均不持异议，并向法院提交了诉争商标的宣传使用情况、已经核准注册或通过初审的与诉争商标类似商标的档案及相关判决等证据以支持其诉讼请求。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。

商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本案中，诉争商标的汉字部分“虫虫绘本”中的“绘本”用在指定使用的“教育；

幼儿园”等服务项目上显著性较弱，引证商标一“虫虫造型”中的“造型”、引证商标二的汉字部分“虫虫教育”中的“教育”、引证商标三的汉字部分“虫虫手绘工作室”中的“手绘工作室”用在各自核定使用的服务项目上的显著性均较弱，故诉争商标与引证商标一、二、三的主要显著识别汉字部分均为“虫虫”，构成近似商标。

张嘉恒提交的证据不足以证明诉争商标经使用与张嘉恒形成了稳定对应关系。

至于张嘉恒提到的其他商标的注册情形，不能成为本案诉争商标应予注册的当然理由。

因此，商标评审委员会认定诉争商标违反了商标法第三十条规定正确，予以支持。

被诉决定证据确凿，审查程序合法。

张嘉恒的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。

据此，依照行政诉讼法第六十九条规定，判决：驳回张嘉恒的诉讼请求。

张嘉恒不服一审判决向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

其主要上诉理由与一审起诉理由一致。

商标评审委员会服从一审判决。

二审诉讼中，张嘉恒补充提交了下列证据材料： 1.商标局关于引证商标一的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》及引证商标一的商标档案；

2.张嘉恒针对引证商标二的《报送提供证明、撤销三年不使用等申请事项清单》及引证商标二的商标档案。

以上事实，有张嘉恒在二审法院诉讼中提交的证据材料等在案佐证。

二审法院认为：商标法规定的类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。

判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

鉴于张嘉恒在原审诉讼中明确表示认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成相同或类似服务，二审法院经审查予以认定。

本案中，诉争商标是由中文“虫虫绘本”、英文“C2ChildrenBookstore”及图构成的图文组合商标，“虫虫绘本”是该商标的显著识别部分。

引证商标一为中文“虫虫造型”；

引证商标二是由中文“虫虫教育”、拼音“CHONGCHONGJIAOYU”及图构成的图文组合商标，“虫虫教育”是该商标的显著识别部分；

引证商标三由中文“虫虫手绘工作室”和英文“ChongchongArt”构成，“虫虫手绘工作室”是该商标的显著识别部分。

诉争商标的显著识别部分“虫虫绘本”与引证商标一“虫虫造型”、引证商标二的显著识别部分“虫虫教育”、引证商标三的显著识别部分“虫虫手绘工作室”均包含“虫虫”，在文字构成、排列方式、字形字义上较为接近，已构成近似商标。

虽然诉争商标及引证商标一、二、三还包含其他构成要素，但这种差异尚不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来。

一审法院关于诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标的认定正确，二审法院予以支持。

张嘉恒的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

截至本案审理时，引证商标一、二仍为合法有效的在先注册商标，构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。

引证商标一、二被提起连续三年不使用撤销申请及诉争商标与引证商标三商讨共存事宜均不是本案应当中止审理的法定事由，张嘉恒的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

商标评审遵循个案审查原则，张嘉恒所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案诉争商标应予初步审定的当然理由。

综上，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张嘉恒所提上诉请求及其理由均缺乏依据，二审法院对此不予支持。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审审查过程中，张嘉恒向本院提交了引证商标一、二已被撤销注册的行政决定、公告以及引证商标三撤销程序的相关证据，欲证明诉争商标的权利障碍已经消失，应准许诉争商标注册。

国家知识产权局质证认为，虽然引证商标一、二因连续三年停止使用已被撤销注册，但被诉决定作出时，引证商标一、二为在先有效的注册商标；

引证商标三仍处于撤销连续三年不使用程序中，为在先有效注册商标。

本院经审查查明：商标局2019年2月13日第1635期公告记载，引证商标一在全部服务上的注册已被依法撤销；

商标局2019年4月6日第1642期公告记载，引证商标二在全部服务上的注册已被依法撤销；

引证商标三处于撤三审查程序中。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，并结合已经查明的案件事实，本案争议的焦点问题是：诉争商标在相关类别服务上的申请是否因引证商标被撤销而应被核准。

本案中，引证商标一、二在二审判决作出时尚为有效的注册商标，且与诉争商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，商标评审委员会及一、二审法院依据当时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

但根据本院再审审查查明的事实，引证商标一、二在全部服务上的注册均已被撤销并公告。

因此，引证商标一、二已不构成诉争商标在指定类似服务上注册的权利障碍，即诉争商标在“教育、教育信息、幼儿园、组织教育或娱乐竞赛、组织文化活教育展览、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供在线电子出版（非下载）、提供在线音乐（非下载）”等服务上应被核准注册。

但因引证商标三仍为在先有效商标，其对诉争商标指定使用的类似服务“出借书籍的图书馆、流动图书馆”仍构成权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标在引证商标一、二核定使用服务上获得注册的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生了变化，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上所述，张嘉恒的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终2003号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6393号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第74595号《关于第19189978号“虫虫绘本C2ChildrenBookstore”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第19189978号“虫虫绘本C2ChildrenBookstore”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，由张嘉恒负担。

本判决为终审判决。