中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再218号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：扛旗世界纪录有限公司。

住所地：香港特别行政区湾仔骆克道300号侨阜商业大厦20A室。

法定代表人：胡扛旗，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李婧，该局审查员。

再审申请人扛旗世界纪录有限公司（以下简称扛旗公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终5294号行政判决，向本院申请再审。

本院以（2019）最高法行申2102号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

扛旗公司申请再审称，本案证据发生重大变化，即引证商标第4672286号“DSJ世界纪录”已被撤销，见国家工商行政管理总局商标局作出的商标撤三字〔2017〕第W008879号《关于第4672286号第41类“世界纪录；

DSJ”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。

引证商标第4672286号第41类“DSJ世界纪录”已经不再对扛旗公司申请商标的第13689146号“世界纪录扛旗”构成任何影响。

故请求撤销二审判决，撤销工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字〔2016〕第7006号《关于第13689146号“世界纪录扛旗CarringTheFlagWORLDRECORDS”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），由国家工商行政管理总局商标局准许扛旗公司申请的第13689146号“世界纪录扛旗”商标注册，并办理商标注册登记手续。

国家知识产权局提交意见称，商评字〔2016〕第7006号驳回复审决定书认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。

扛旗公司一审诉称，诉争商标与引证商标整体外观、汉字组成均不同，诉争商标的中文部分“世界纪录”与引证商标虽然相同，但属于行业通用关键词，且诉争商标包含繁体字以及其商号，与引证商标明显不同，不会使相关公众产生混淆误认。

与本案情形类似的例证商标此前有成功注册的情形，商标审查应遵循一致性原则，请求撤销被诉决定并责令被告重作。

一审法院认定，扛旗公司于2013年12月9日申请第13689146号商标“世界纪录扛旗”，指定使用服务为第41类、类似群4102.4105：安排和组织教育、文化和娱乐活动、组织观众参与竞赛，组织破记录活动等。

引证商标第4672286号“DSJ世界纪录”系上海大世界基尼斯总部于2005年5月23日申请，专用期限至2020年6月20日，核定使用服务第41类、类似群4101-4102、4104-4105、4107：教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织文化或教育展览等。

商标评审委员会于2016年1月26日作出被诉决定，以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，驳回诉争商标的注册申请。

一审法院认为，诉争商标汉字部分“世界纪录扛旗”与引证商标的显著认读、识别部分“世界纪录”，无论是文字构成还是呼叫、含义方面都相近，被告认定二者构成近似正确。

扛旗公司提交的作品登记证书并不能够证明诉争商标应予核准注册，其提供的宣传册等使用证据无法证明诉争商标经使用与其形成了唯一对应关系。

遂判决：驳回扛旗公司的诉讼请求。

一审案件受理费50元，由扛旗公司负担。

扛旗公司不服，上诉称：引证商标已被提出连续三年不使用撤销申请，其将不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍；

引证商标注册之前在相同或类似服务上已经注册了“吉尼斯世界纪录”商标，根据商标审查一致性原则，诉争商标亦应核准注册；

诉争商标与引证商标差别明显，不构成近似商标；

“世界纪录”为行业关键词，这个行业都可以使用。

请求依法改判。

二审法院认为，在案证据不能证明引证商标已被撤销，故引证商标仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。

诉争商标与引证商标的显著识别部分均为中文“世界纪录”，在字形、呼叫、含义等方面相近。

诉争商标申请注册的服务为第41类的安排和组织教育、文化和娱乐活动等服务，因此即使“世界纪录”为有关世界纪录行业的关键词，亦不足以使之成为诉争商标指定使用全部服务上的关键词。

在案证据亦不足证明诉争商标经过使用已经能够与引证商标相区分，故诉争商标与引证商标同时使用在相同或类似服务上易使相关公众混淆误认，构成商标法第三十条规定的相同或类似服务上的近似商标。

其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联，亦不能成为本案的定案依据，故扛旗公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据。

遂判决驳回上诉、维持原判。

一、二审案件受理费各100元，均由扛旗公司负担。

本院再审查明，2017年5月19日，原国家工商行政管理总局商标局作出商标撤三字〔2017〕第W008879号《关于第4672286号第41类“世界纪录；

DSJ”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认定：上海大世界基尼斯总部在指定期限内未向我局提交其使用第4672286号第41类“世界纪录；

DSJ”商标的证据材料。

根据商标法第四十九条及商标法实施条例第六十六条、第六十七条的规定，我局决定：撤销第4672286号第41类“世界纪录；

DSJ”商标，原第4672286号《商标注册证》作废，并予公告。

2017年7月28日，原国家工商行政管理总局商标局将《关于撤销连续三年未使用商标的决定》进行送达公告。

2017年10月20日，第1572期商标公告上刊登注册商标撤销公告。

再审另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

其他事实同原审判决认定的事实。

本院再审认为，本案再审争议焦点是原商标评审委员会作出的被诉决定应否撤销并重新作出决定。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案中，被诉决定作出之时，引证商标为有效注册商标。

诉争商标汉字部分“世界纪录扛旗”与引证商标的显著认读、识别部分“世界纪录”无论是文字构成还是呼叫、含义方面都相近，所使用的服务类别类似，同时使用在相同或类似服务上易使相关公众混淆误认，二者构成类似服务上的近似商标。

原商标评审委员会据此作出被诉决定，并无不当。

现引证商标被撤销，原商标评审委员会对诉争商标予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

此外，虽引证商标不再是诉争商标注册障碍，但诉争商标是否存在其他情形，应由国家知识产权局在重作中进行审查。

本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终5294号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2899号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2016〕第7006号《关于第13689146号“世界纪录扛旗CarringTheFlagWORLDRECORDS”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第13689146号商标重新作出决定。

一、二审案件受理费合计200元，由扛旗世界纪录有限公司负担。

本判决为终审判决。