安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初273号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人许敬枝，女，1986年11月27日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市包河区。
被告人许敬枝因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年11月8日被庐江县公安局取保候审。
2019年5月16日被本院决定取保候审。
辩护人郭闪闪，安徽正申律师事务所律师。
被告人盛俊，男，1984年6月25日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市包河区。
被告人盛俊因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年10月17日被庐江县公安局刑事拘留，同年11月23日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。
现羁押于庐江县看守所。
辩护人阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉〔2019〕243号起诉书指控被告人盛俊、许敬枝犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。
公诉机关于2019年8月12日向本院建议延期审理一次。
本院依法组成合议庭，于2019年6月19日、12月9日公开开庭进行了审理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员柯秦出庭支持公诉，被告人许敬枝及其辩护人郭闪闪、盛俊及其辩护人阮一文到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：自2016年开始，被告人许敬枝、盛俊从他人处购进大量非法制造的注册商标标识，在其位于滨湖惠园x幢xxx室的住处，通过二人注册的“极速制冷配件”、“天天制冷配件”等淘宝店铺进行销售。
2016年至2018年期间，许敬枝、盛俊通过淘宝店铺销售非法制造的“美的”、“Midea”等注册商标标识，数额达134348.732元；
销售非法制造的“格力”、“GREE”等注册商标标识，数额达575247.93元；
销售非法制造的“AUX”、“奥克斯”等注册商标标识，数额达25926.6元；
销售非法制造的“Haier”及海尔人物图形等注册商标标识，数额达64485.802元，以上非法经营数额共计800009.064元。
2018年10月17日，盛俊在其住处被公安机关抓获归案，公安机关同时查获大量上述品牌注册商标标识，许敬枝经电话通知于2018年11月9日至公安机关。
后经各商标权利人对涉案查获的注册商标标识进行鉴别，均系伪造。
第6369134号“格力”注册商标、第6369122号“GREE”注册商标、第1215686号““GREE”格力”注册商标、第7646510号“奥克斯”注册商标、第7646528号“AUX”注册商标、第5478887 号“美的Midea”注册商标、第5478888号“Midea”注册商标；
第6765871号“M”注册商标、第15713572号“美的”注册商标等，均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且在注册商标有效期内。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.物证照片；
2.户籍信息、归案经过、商标注册证等书证；
3.证人章某的证言；
4.被告人许敬枝、盛俊的供述和辩解；
5.电子数据检查笔录。
公诉机关认为，被告人许敬枝、盛俊销售伪造的注册商标标识，非法经营数额达800009.064元人民币，情节特别严重，且属共同犯罪，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。
提请依法判处。
被告人盛俊、许敬枝庭审中均自愿认罪，对起诉书指控的罪名无异议，对金额有异议，被告人许敬枝认为应当扣除不含商标的遥控器、不干胶、花贴纸、铜版纸等产品。
辩护人郭闪闪称对公诉机关指控的罪名没有异议。
但认为已经售卖的产品无法区分不含注册商标的产品及刷单产品，非法经营数额80万元事实不清；
自首；
认罪悔罪；
初犯偶犯；
综上，请求法庭对其适用缓刑。
辩护人阮一文称公诉机关指控被告人盛俊情节特别严重事实不清，证据不足，盛俊参与网上销售非法制造的注册商标标识中，包含没有注册商标的贴纸，准确的数字应当是公诉机关的举证责任，无法合理排除的情况下，不能认定情节特别严重；
盛俊口头传唤到案，可以认定为自首；
如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；
认罪悔罪，且非暴力型犯罪；
综上，建议对其适用缓刑。
经审理查明：第6369134号“格力”注册商标、第6369122号“GREE”注册商标、第1215686号““GREE”格力”注册商标、第7646510号“奥克斯”注册商标、第7646528号“AUX”注册商标、第5478887号“美的Midea”注册商标、第5478888号“Midea”注册商标；
第6765871号“M”注册商标、第15713572号“美的”注册商标等，均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且在注册商标有效期内。
自2016年开始，被告人许敬枝、盛俊从他人处购进大量非法制造的注册商标标识，在其位于安徽省合肥市包河区的住处，通过二人注册的“极速制冷配件”、“天天制冷配件”淘宝店铺进行销售。
2016年至2018年期间，许敬枝、盛俊通过淘宝店铺销售非法制造的“美的”、“Ｍｉｄｅａ”注册商标标识，数额达129102.972元；
销售非法制造的“格力”、“ＧＲＥＥ”注册商标标识，数额达568716.45元；
销售非法制造的“ＡＵＸ”、“奥克斯”注册商标标识，数额达25292.316元；
销售非法制造的“Ｈａｉｅｒ”及海尔人物图形注册商标标识，数额达61704.032元，以上共计784815.77元。
2018年10月17日，盛俊经电话通知归案，公安机关同时在其住处查获大量上述品牌注册商标标识，许敬枝经电话通知于2018年11月9日至公安机关。
后经各商标权利人对涉案查获的注册商标标识进行鉴别，均系伪造。
被告人许敬枝、盛俊在诉讼过程中主动退赃20万元。
上述事实，被告人盛俊、许敬枝在开庭审理过程中亦无异议，且有1.物证照片；
2.户籍信息、归案经过、商标注册证等书证；
3.证人章某、邓某、张某等人的证言；
4.被告人许敬枝、盛俊的供述和辩解；
5.电子数据检查笔录，足以认定。
本院认为：被告人许敬枝、盛俊销售非法制造的注册商标标识，非法经营数额达784815.77元人民币，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应当追究两被告人的刑事责任。
公诉机关指控的罪名成立。
被告人盛俊、许敬枝主动投案，如实供述自己的罪行，被告人许敬枝当庭对公诉机关指控的非法经数额不认可，但在一审宣判前，又能如实供述的，构成自首，对被告人许敬枝、盛俊从轻处罚。
被告人许敬枝、盛俊主动退赃，可酌情对两人从轻处罚。
关于本案非法经营数额问题，被告人许敬枝认为其销售的假冒注册商标标识应当扣除不含商标的遥控器、不干胶、花贴纸、铜版纸等产品的辩解及辩护人辩称现有证据不能认定为情节特别严重的辩护意见，本院认为，被告人盛俊、许敬枝在侦查机关未供述销售的标识包含遥控器，且公安机关从许敬枝手机中提取的照片及淘宝销售记录中，均不显示包含遥控器。
不干胶用于粘贴商标标识，不能证实单独出售，故遥控器和不干胶均不应当予以扣除。
关于销售金额中是否包含没有标识的电流标、花贴纸、日期、铜版纸等问题，公安机关出具说明证实提取的“天天制冷”“急速制冷”淘宝店铺销售数字为170万余元，结合被告人盛俊、许敬枝的供述，“节能标”、“能效标”、“日期”及部分花贴纸不含有商标，公安机关将所有包含上述标识文字的销售记录均一一删除后，合计销售数额为999575.7元。
后被告人盛俊、许敬枝供述中称全套中也包含上述不含标识的贴纸，公安机关先按照每套价格确定件数，其次按照一套价格减去不含商标贴纸的价格（按照许敬枝提供的淘宝销售单价），再乘以件数，最终统计本案非法经营数额，本院认为该统计均是从有利于被告人角度，多次予以扣减，统计结果较为客观、真实。
故对该辩解及辩护意见不予采纳。
关于被告人盛俊、许敬枝及辩护人均提出有刷单的辩解及辩护意见，经查，其中部分销售记录中，包含同一人在同一时间点多笔交易记录，就同一产品本可以一次购买，而拆分成多笔订单，不符合正常的交易习惯，且公安机关未提供账户往来记录、快递单等证据，且有证人证实有帮人进行过刷单，因此该部分销售记录不能排除刷单合理怀疑。
经本院逐一核对，将同一人在同一时间点多笔交易均予以剔除，认定刷单金额为15193.294元，故本案非法经营数额应为784815.77元。
关于盛俊、许敬枝均辩解交易记录中“等多件”中包含不含标识的产品，被告人盛俊、许敬枝均无法提供线索进行核实，根据销售记录显示为同一品牌的商品，且有证人证言证实购买的均是带有标识的标签，故不应当予以扣除。
被告人许敬枝、盛俊悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用 一、被告人许敬枝犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二十万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。
） 二、被告人盛俊犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二十万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。
） 三、被告人许敬枝、盛俊赃款584815.77元予以追缴；
四、被告人许敬枝、盛俊向本院退赃20万元依法予以没收。
扣押的假冒注册商标的标识等（详见扣押清单）予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关庐江县公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 箭 人民陪审员 张燕萍 人民陪审员 李延平 二〇一九年十二月十一日 法官助理张莹 书记员刘玲玲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；
应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二） 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。
涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。