中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13973号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方孝溶，男，汉族，1954年5月1日出生，住上海市杨浦区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：朱红，该局审查员。

一审第三人：南长区华祺兄弟百货商行。

一审第三人：屠佳敏，女，汉族，1977年4月6日出生，住上海市杨浦区。

再审申请人方孝溶因与被申请人国家知识产权局、一审第三人南长区华祺兄弟百货商行、屠佳敏商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终2391号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

方孝溶申请再审称，（一）原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）违反法定程序，在审查第30类第3210657号“養生之道及图（指定颜色）”商标（简称复审商标）时，将其另外注册的第32类、第33类两个商标混同在一起“审理”，从而导致认定事实错误，一、二审法院对此未予纠正。

（二）商标评审委员会、一、二审法院将其提交的九个证据所形成的证据链违法割裂、断章取义，违反《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《商标评审规则》《商标审查与审理标准》以及最高人民法院相关案件确定的标准。

1.上海养生之道餐饮管理有限公司、上海养生之道保健品有限公司（简称上海养生之道企业）自2003年起陆续成立，成功注册了复审商标；

2006年委托加工制作了大量印有复审商标图文的商品包装物、促销员服装、点菜单、菜谱、办公用品等；

2007年与上海三林塘餐饮管理有限公司（简称三林塘公司）签订为期五年的《合作协议书》，约定共同经营复审商标所系商品；

2010年其与上海养生之道企业登记十个“养生之道”品牌的自主知识产权著作，其中在六个上标注“养生之道”商标图案，也为企业办公用品；

2012年至2013年向国内外客户共发送宣传、推广养生之道品牌的第30类商标所系商品，寻求合作的商业计划书等商业文件120余份。

以上证据均证明上海养生之道企业成立后一直在构建“养生之道”商标品牌战略体系，一直在大量地宣传、推广、营销“养生之道”品牌，并大量、真实使用“养生之道”注册商标。

因此，该商标并非闲置商标。

2012年以来，由于政策原因，其企业经营业务受影响，而一、二审法院以销售金额小为由，未认定注册商标的使用有误。

2.2007年上海养生之道企业与三林塘公司签订的《合作协议书》中使用注册商标，并在2012年1月6日至2015年1月5日（简称指定期间）的商业活动中开具了显示商标的发票。

虽然其在指定期间之前委托加工制造了大量印有“养生之道”商标图文的商品包装容器、促销员服装、点菜单、菜谱、办公用品等，但保障了指定期间内及之后商业活动的开展。

因此，商标评审委员会及原审法院认定商品包装物及商标印制所开具发票的时间不在指定期间而不能证明商标的实际使用，属于违法割裂证据关系。

3.与三林塘公司的销售发票在指定期间内，具有真实性，原审法院仅因销售数量和金额少而认定为象征性使用缺乏依据。

实践中，多次成交数量集中结算的情况很多，作为快速消费品，并非每笔交易均有合同和发票。

对于创新创业企业，不管是否成交，都是商业活动。

4.商标评审委员会、一、二审判决仅因商品图片及证明书为单方自制证据，且照片未显示形成时间而不能证明复审商标在指定期间的实际使用缺乏法律依据。

商品图片与《合作协议书》约定经营商品一致，并有相关发票佐证，能够证明其真实性。

5.版权证书是证明著作和著作权的证据，在著作上使用商标，即在办公用品上使用商标，原审法院认定“著作与商标使用无关”错误。

6.孙福渊出具的证明书符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》及相关规定，证明书完全有效。

（三）商标评审委员会适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条和2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条撤销复审商标，属于适用法律错误。

（四）一、二审法院遗漏诉讼请求，遗漏审查、漏判其提交的15个新证据。

一审庭审时其曾提交商品实物和印有“养生之道”商标图文的商品包装容器，并以新证据向法庭提交了印有“养生之道”商标的促销人员服装、点菜单等15个实物证据请求一审法院判定商标在真实使用，一、二审法院未予质证、审查和判决。

二审判决对于其补充提交的发票记账联原件的真实性虽予确认，但未对其关联性予以确认。

二审期间，二审法院对其提交的证明复审商标持续宣传推广的电子邮件亦未予审查。

（五）二审法院违反法定程序，以书面审理为由剥夺其出庭权、质证权、辩论权，严重损害其权利。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条、第九十一条第二、三、四、五、六项规定，请求本院依法撤销一、二审判决，判令国家知识产权局重新作出复审商标为有效商标决定。

国家知识产权局提交意见称，（一）方孝溶在评审阶段提交的第30类、第32类、第33类撤销复审案件的复审申请理由及证据基本一致，并且在同一份证据中各类别商品均有交叉情况，其在审查时，针对方孝溶提交的证据均有论述，故对上述三类别案件的证据评述类似，但其根据不同案件复审商标的不同情况有侧重分析，三份决定并非完全一致。

其审查程序及审理符合法律规定。

（二）本案焦点问题为复审商标在指定期间在加奶咖啡饮料等商品上是否进行了真实的商业使用。

方孝溶在复审阶段提交的证据不能证明复审商标在指定期间在核定的加奶咖啡饮料等商品上进行公开真实使用，复审商标应予撤销。

综上，商评字[2017]第68173号《关于第3210657号“養生之道及图（指定颜色）”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求本院依法驳回方孝溶的再审申请，判令方孝溶承担本案诉讼费用。

本院审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的争议焦点为：复审商标在2012年1月6日至2015年1月5日期间（即指定期间）在核定使用商品上是否进行了使用;二审法院不开庭审理本案是否违反法定程序。

（一）复审商标在指定期间内在核定使用商品上是否进行了使用 2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

商标法设立“注册商标三年不使用予以撤销”这一制度的立法目的是促使商标权人积极使用其注册商标，以避免商标资源的闲置、浪费，故商标权人对注册商标的“使用”，应当是在指定期间内真实、公开的商业使用，以充分发挥商标标识产品或者服务来源的功能。

判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不属于商标的实际使用。

本案中，方孝溶为证明其在指定期间实际使用了复审商标，在商标评审阶段提交了下列主要证据：1.上海养生之道企业营业执照及简介复印件；

2.方孝溶著作版权证书复印件；

3.商标使用许可合同复印件；

4.相关合作协议书及发票原件及复印件；

5.“养生之道”商品图片；

6.孙福渊出具的证明书及相关材料复印件。

一审期间，方孝溶提交了第30类养生之道注册商标使用状况与证据链等材料。

二审期间，方孝溶补充提交了一份发票记账联原件和若干份电子邮件截图。

本院认为，就方孝溶提交的相关证据而言，相关企业营业执照不能证明复审商标在指定期间进行了实际使用。

方孝溶提交的作品登记证书可以证明上海市版权局对其相关作品予以登记，但不能证明复审商标在指定期间内进行了实际使用。

商标许可使用合同仅能证明方孝溶许可上海养生之道企业使用复审商标，在无其他证据佐证情况下，不能证明复审商标在指定期间内进行了实际使用。

商标印制费发票不在指定期间内，且无其他指定期间内的相关证据相印证，不能证明在指定期间内复审商标的使用情况。

方孝溶称指定期间之前委托加工制作了大量印有“养生之道”商标图文的商品包装物、促销员服装、点菜单、菜谱、办公用品等，是为了保障指定期间内及之后的商业活动的开展，但现有证据未能证明指定期间内进行了与复审商标相关的商业经营，因此，在无其他指定期间内相关证据相印证的情况下，不足以证明复审商标在指定期间内的使用情况。

上海养生之道企业与三林塘公司签订的《合作协议书》及发票（方孝溶在二审期间补充提交了发票的记账联原件），该发票显示，付款方为三林塘公司，收款方为上海养生之道保健品有限公司，项目为“养生之道”牌牛奶可可鲜蜜巧克力等产品,发票金额共计480元。

该销售行为虽发生在指定期间内，但涉及的销售数量均为个位数，销售金额小，且仅在合作双方之间，此种为维持商标注册效力为目的的象征性使用商标的行为，并不能起到在市场中发挥商标标识商品或者服务来源的功能，故不能据此认定复审商标于指定期间内进行了实际使用。

“养生之道”商品图片为自制证据，未显示拍摄时间及产品生产日期，不能证明复审商标在指定期间内进行实际使用。

孙福渊出具的证明书系证人证言，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明复审商标的实际使用。

另外，方孝溶在二审期间提交的有关电子邮件以及商业计划书等商业文件，不能证明复审商标的实际流通和使用情况。

综上，方孝溶提交的证据不足以证明复审商标于指定期间内在核定使用的商品上进行了真实、有效的使用，故方孝溶主张原审法院违法割裂证据链、断章取义，违反商标法等法律规定及最高人民法院相关案件确定的规则的申请再审理由不能成立。

此外，方孝溶主张一、二审法院遗漏其诉讼请求和新证据、对其提交的相关实物证据以及二审期间提交的电子邮件均未予质证。

经查，对于上述证据，原审法院均进行了相应论述，方孝溶相关申请再审理由不能成立。

（二）二审法院不开庭审理本案是否违反法定程序 2017年6月27日修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。

本案中，二审法院根据案件情况，不开庭审理并不违反行政诉讼法的规定，并无明显不当。

二审法院通过交换证据的方式对相关证据进行了质证并予评述，并未剥夺方孝溶的相应权利。

方孝溶该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。

2001年商标法第四十四条是有关无正当理由连续三年不使用的注册商标予以撤销的规定。

2013年商标法第五十四条、第五十五条是有关撤销或者不予撤销注册商标决定的复审和司法审查，商标局、商标评审委员会撤销注册商标的决定、复审决定的生效，以及注册商标被撤销效力的规定。

因此，商标评审委员会适用上述法律规定，不属于适用法律错误，方孝溶该项申请再审理由亦不能成立。

综上，方孝溶的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回方孝溶的再审申请。