山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7282号上诉人（原审被告）:莱阳市中正桥永和豆浆阳光城店，住场所：山东省莱阳市鹤山路阳光城商业街。

经营者：赵永成，男，1973年3月27日出生，汉族，住山东省莱阳市。

委托诉讼代理人：薛江彩，山东莱励律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地：上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人莱阳市中正桥永和豆浆阳光城店(以下简称莱阳永和豆浆店)因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称上海永和餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初449号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人莱阳永和豆浆店的委托诉讼代理人薛江彩、被上诉人上海永和餐饮公司的委托诉讼代理人丁长寿到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

莱阳永和豆浆店上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。

理由与理由：一、一审法院审理事实不清，证据不足，适用法律错误。

被上诉人商标权授权主体及授权存在不一致和表述的理解差异，不能直接确定其为商标持有人和被授权人。

上诉人没有突出使用被上诉人文字，更没有使用商标，没有构成任何误解，永和豆浆使用违禁大豆被海关查扣，恶名度消费者避而远之，上诉人使用马大嫂头像及中正桥字样明显区分永和豆浆，中正桥豆浆和永和豆浆大众区分明显。

二、上诉人没有侵犯被上诉人一审判决中的商标权，且被上诉人为图形结合商标不能涵盖文字保护范围，与上诉人依法注册的企业名称冲突，侵犯了上诉人的先注册的企业名称权，所以也不存在文字商标侵权；

被上诉人注册范围类别没有豆浆店馅饼店，不是商标保护类别范围。

三、一审判决赔偿数额过高，没有事实根据和法律依据，应当依法予以不予赔偿。

被上诉人上海永和餐饮公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决金额适当，请求驳回上诉，维持原判。

上海永和餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯第5344572号“”、9862735号“”注册商标专用权的行为：包括在店招门头、店内装潢、餐具等上使用与永和豆浆相同或近似的标识；

二、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计15万元；

三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：永和食品（中国）有限公司享有第5344572号“”、9862735号“”注册商标专用权，有效期分别为2014年2月28日至2024年2月27日、2014年4月7日至2024年4月6日，核定使用服务项目为43类：自助食堂；

餐厅；

餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆；

饭店；

咖啡馆；

流动饮食供应；

自助餐馆。

永和食品（中国）有限公司〔2016年6月27日，变更为永和食品（中国）股份有限公司〕授权上海永和餐饮公司独占使用包含第5344572号“”、9862735号“”在内的七个注册商标，授权性质为独占使用许可，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域为中国大陆地区。

2017年11月13日，上海市协力（徐州）律师事务所向江苏省徐州市徐州公证处申请办理保全证据公证。

同年11月15日，公证员陈思、公证人员崔翔及申请人的委托代理人石溪来到位于山东省莱阳市金山大街上的外观显示为“永和豆浆·馅饼”店前，该店面悬挂的执照显示为“莱阳市中正桥永和豆浆阳光城店”。

石溪以普通消费者身份在店面内购买了食品四袋及豆浆两杯，取得店面提供的机打发票两张及名片一张。

石溪对店面的外观、店内的现状、所购物品、发票及名片进行了拍照。

2017年12月20日，江苏省徐州市徐州公证处根据上述保全过程作出（2017）徐徐证民内字第5415号公证书。

该公证书所附照片显示：被告店面门头为“马大嫂”头像加“永和豆浆·馅饼YONHO”字样；

店内装潢、名片上为“中正桥”字样加“马大嫂”头像加“永和豆浆”字样，其中“中正桥”三字较小，“永和豆浆”三字较大；

纸质包装袋上显示“马大嫂”头像加“永和馅饼”字样；

豆浆杯上显示“马大嫂”头像加“永和豆浆”字样，并印有“中国风台湾味两岸情”字样，与上海永和餐饮公司主张的企业文化一致。

莱阳永和豆浆店主张上述公证过程违反法定程序，应属无效。

当庭提交载有公证员陈思及公证申请人的委托代理人石溪的照片等身份信息的网页截图打印件，拟证明：一、公证员陈思未实际参与公证过程；

二、石溪系律师，非专业人员，拍照保全无效。

上海永和餐饮公司对上述质证意见不予认可，主张莱阳永和豆浆店无证据证明公证员陈思未实际参与公证过程，且公证书明确记载上述保全过程是在公证处工作人员全程见证下进行，公证依法有效。

庭审中，上海永和餐饮公司提交案涉商标相关荣誉证明，以证明其知名度和显著性。

莱阳永和豆浆店主张荣誉证明涉及的协会均不具备授予资格，对各项荣誉证明的真实性、有效性不予认可。

莱阳永和豆浆店为证明其主观无恶意，提交申请注册“中正桥永和”商标的网页截图打印件，其上载明2005年、2006年及2010年“中正桥永和”五字均进行过注册商标申请，商标状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。

上海永和餐饮公司对上述打印件真实性、关联性及证明目的不予认可。

另查明，莱阳永和豆浆店注册于2012年12月10日，系个体工商户，经营范围为：快餐店（2017年11月15日经核准变更为餐饮服务）。

一审法院认为，一、关于上海永和餐饮公司主体是否适格的问题。

永和食品（中国）有限公司依法享有第5344572号“”、9862735号“”注册商标专用权，上海永和餐饮公司经其授权有权以自己名义就商标侵权行为提起诉讼。

二、关于保全证据公证是否有效的问题。

侵权证据的保全是在公证机关监督下进行，该事实记录完整，并由公证机关出具公证文书，具有较高证明力，莱阳永和豆浆店提供的证据不足以推翻公证证明，应当认定公证文书有效。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

三、关于莱阳永和豆浆店是否侵犯案涉注册商标专用权的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

莱阳永和豆浆店经营范围与上海永和餐饮公司涉案注册商标核定使用的服务项目相似，属于类似服务项目。

莱阳永和豆浆店成立于2012年，涉案商标注册于2014年，虽莱阳永和豆浆店成立在先，“马大嫂”头像及“中正桥”三字也有别于上海永和餐饮公司商标，但莱阳永和豆浆店突出使用了“永和豆浆”及“YONHO”字样，与上海永和餐饮公司案涉商标在文字构成、发音、含义及排列顺序等方面相近，构成近似标识，极易导致相关公众对其服务的来源产生混淆，使消费者误认为莱阳永和豆浆店的餐饮服务与上海永和餐饮公司存在一定联系。

莱阳永和豆浆店主张上海永和餐饮公司商标不具有知名度、显著性和美誉度，但上述因素不属于商标侵权的免责情形，不影响莱阳永和豆浆店侵权行为的认定，莱阳永和豆浆店的行为构成商标侵权。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，莱阳永和豆浆店应承担规范使用、赔偿损失的民事责任。

（四）关于赔偿经济损失数额问题。

上海永和餐饮公司未提供证据证明其因莱阳永和豆浆店侵权所受到的实际损失，亦未证明莱阳永和豆浆店因侵权所获得的利益。

根据有关法律规定，综合考虑上海永和餐饮公司的商标知名度、莱阳永和豆浆店侵权的时间、规模、主观过错及上海永和餐饮公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定莱阳永和豆浆店应赔偿上海永和餐饮公司经济损失及合理开支5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、莱阳永和豆浆店于本判决生效之日起规范使用企业名称，停止侵犯上海永和餐饮公司涉案的第5344572号“”、第9862735号“”注册商标专用权的行为；

二、莱阳永和豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿上海永和餐饮公司经济损失及合理开支共计5万元；

三、驳回上海永和餐饮公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由上海永和餐饮公司负担2200元，莱阳永和豆浆店负担1100元。

二审中，上诉人莱阳永和豆浆店提交了以下新证据：1.上海马大嫂餐饮有限公司的企业信息查询，证明该企业是1994年12月23日成立。

2.授权加盟的合约书首页，证实上诉人在2002年与上海马大嫂餐饮有限公司签订了《加盟协议》，交纳25万元的加盟费，在莱阳地区拥有永久的排他的马大嫂永和豆浆和中正桥永和豆浆使用权，证明上诉人主观上无任何恶意，没有侵犯被上诉人的商标权的行为。

庭审后，莱阳永和豆浆店又补充提交了授权加盟的合约书的传真件；

3.最高法院2006年公布的第58号判例，莱阳永和豆浆店参照该案例，永和豆浆也属于普通描述性文字，不会使消费者对商品产生误认，不属于商标权意义上的突出使用，因此莱阳永和豆浆店也不构成侵权。

经质证，上海永和餐饮公司上对证据1和证据3的真实性无异议，但对关联性和证明目的不认可；

对证据2的真实性、关联性和证明目的均不认可。

本院经审查后对证据1的真实性予以采信；

对证据2由于其并非原件，本院对其真实性无法予以确认，故不予采信；

对证据3，虽然真实性可以确认，但由于其与本案缺乏关联性，其裁判理由可供本案裁判时进行相关考虑，并不能作为证据使用，故不作为证据采信。

本院查明的事实同一审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为，上海永和餐饮公司作为本案涉案商标的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼。

双方二审争议的焦点主要有两个：一是莱阳永和豆浆店是否突出使用“永和豆浆”及“YONHO”字样，侵犯了上海永和餐饮公司享有独占权的涉案商标专用权；

二是一审判决赔偿的数额是否过高。

关于第一个焦点问题，本院认为，根据江苏省徐州市徐州公证处取证的照片可以看到，莱阳永和豆浆店门头为“马大嫂”头像加“永和豆浆·馅饼YONHO”字样，其中“永和豆浆·馅饼YONHO”字样相对巨大而醒目；

店内玻璃门、墙面宣传栏、饮料杯等处标有“永和豆浆”字样，相对周围其他字体明显较大，故可以认定莱阳永和豆浆店对上述标识进行了突出使用行为。

由于莱阳永和豆浆店经营项目与上海永餐饮公司涉案注册商标核定使用的服务项目类似，“永和豆浆”和“YONHO”标识系两涉案图文商标的主体文字部分，莱阳永和豆浆店突出使用的上述标识与两涉案商标在外观构成近似标识，容易导致相关公众对其服务来源产生混淆，使消费者误认为莱阳永和豆浆店的餐饮服务与上海永和餐饮公司存在一定联系。

因而，一审法院认定该使用行为构成侵权并无不当。

至于莱阳永和豆浆店提出其使用上述标识系使用自身企业名称的正当使用行为，且其企业名称注册成立时间要早于涉案商标注册，因此不构成侵权的辩称。

本院认为，莱阳永和豆浆店的企业名称为“莱阳市中正桥永和豆浆阳光城店”，虽然其名称注册在先，但其并未在实际经营中规范、完整地使用其注册名称，而是在店面装潢、产品宣传中突出使用了“永和豆浆”字样，这种在实际经营过程中简化、突出使用“永和豆浆”标识,并非规范性使用其企业名称,这种使用容易使相关公众产生混淆和误认，其相关使用行为不应当视为其个体工商户字号的简化名称。

因此，莱阳永和豆浆店的涉案行为仍然构成侵权,不属于对其企业名称的合理使用。

关于第二个焦点问题，本院认为，由于上海永和餐饮公司未提供证据证明其因莱阳永和豆浆店侵权所受到的实际损失，亦未证明莱阳永和豆浆店因侵权所获得的利益。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑上海永和餐饮公司涉案商标的知名度、莱阳永和豆浆店侵权的时间、规模、主观过错及上海永和餐饮公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定莱阳永和豆浆店赔偿上海永和餐饮公司经济损失及合理开支5万元，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人莱阳市中正桥永和豆浆阳光城店负担。

本判决为终审判决。