湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘知民终617号上诉人（原审被告）：长沙市安大食品有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金霞经济开发区植机南路88号。

法定代表人：林昌寿，总经理。

委托诉讼代理人：刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹书华，湖南锐杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：罗立志，上海天尚（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭炼，湖南如金律师事务所实习律师。

原审被告：长沙市雨花区湖南高桥大市场阿林饼业，经营场所湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城13栋1号。

经营者：林昌云。

原审被告：潮州市潮安区意利食品有限公司，住所地潮州市潮安区潮安大道郭四二片工业区。

法定代表人：刘钟煜。

上诉人长沙市安大食品有限公司（以下简称安大公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）及原审被告长沙市雨花区湖南高桥大市场阿林饼业（以下简称阿林饼业）、潮州市潮安区意利食品有限公司（以下简称意利公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1808号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。

上诉人安大公司委托诉讼代理人刘大华，被上诉人江中食疗公司的委托诉讼代理人罗立志、彭炼到庭接受询问调查，原审被告阿林饼业、意利公司经本院合法传唤未到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

安大公司上诉请求：撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1808号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。

事实和理由：１.一审程序违法，对上诉人依法提交并经过质证的证据没有进行依法认证；

２.上诉人使用的“猴菇”字样不是商标，而是通用商品名，属于合理使用的范畴，不构成商标侵权。

江中食疗公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1．判令被告长沙市雨花区湖南高桥大市场阿林饼业与被告长沙市安大食品有限公司立即停止销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标、第13019935号“猴姑”注册商标专用权商品的行为；

判令被告长沙市安大食品有限公司和被告潮州市潮安区意利食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标、第13019935号“猴姑”注册商标专用权的行为，销毁库存侵权商品模具；

2．判令三被告赔偿原告经济损失人民币200000元（包含原告调查取证、制造侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令三被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”与第13019935号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、谷粉制食品、面包、糕点、燕麦食品、谷类制品等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司将涉案第13019935号“猴姑”与第13055691号“猴姑”两枚商标转让给原告江中食疗公司。

2013年至2015年期间江中“猴姑”饼干在广东卫视、山西卫视、四川广播电视台卫星频道、湖南省电视台、河南卫视、浙江电视台等多家媒体分段密集进行了广告投放。

2015年3月9日南昌左卫联合会计师事务所出具洪左专审字【2015】024号销售收入（含税）专项审计报告，审计结果为：原告江中食疗公司猴菇饼干自2014年6月至2015年2月28日开票销售金额为570189402.36元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所（普通合伙）出具洪熙专审字【2016】002号专项审计报告，审计结果为：原告江中食疗公司猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额合计为251614590.00元，2015年1月1日至2015年10月31日广告费支出112797314.00元。

2018年3月20日湖南省湘潭县公证处出具【2018】湘潭县证民字第212号公证书载明：2018年2月4日，公证员冯某、公证人员朱冰与申请人江西江中食疗科技有限公司的委托代理人深圳市安盾知识产权服务有限公司的代理人彭炼来到位于长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城13栋的阿林食品商行（经营者名称：长沙市雨花区高桥大市场阿林饼业），在公证员冯某、公证人员朱冰的现场监督下，彭炼以普通消费者的身份在该店购得“Ｑ堡”588猴菇一件（十二盒）另加一盒、“Ｑ堡”猴菇一件（八盒）另加一盒，并当场获得该店出具的阿林饼业批发部收据一张（0000062）。

彭炼取得上述物品后，将另外购买的二盒猴菇带走，剩下的二件通过顺丰速运邮寄到湖南省湘潭市湘潭县易俗河镇银杏南路银杏大厦二楼，出门后将二盒猴菇随即交给公证人员保管，公证员冯某对彭炼购买该产品的过程进行拍照。

2018年2月9日11时收到顺丰速运送来的包裹，由公证员冯某签收。

公证员对上述物品进行封存后交由申请人自行保管，公证书所附的《工作记录》《昌达食汇一站式采购单》的复印件与原件内容相符。

原告为该次公证保全行为支付公证费1200元。

一审法院当庭拆封了被控侵权商品。

被控侵权商品1为一个黄色礼盒包装的麦片与蛋糕商品。

礼品盒正反两面上方正中位置均显示“猴菇”字样，礼品盒表面的右上角用正常字体标注了“Q堡金典蛋糕猴菇粗粮麦片”。

在商品包装盒的背面的“配料表”中列明的食品成分中包括了“猴菇”，原告对此表示认可。

被控侵权商品1的外包装上标注的经销商为被告安大公司，生产者为被告意利公司。

被控商品1礼品盒外观如下图所示：图一图二被控侵权商品2为一个红色礼盒包装的“猴菇鸡蛋蛋糕”商品，内装有数个透明塑料袋包装的蛋糕，礼品盒外包装正反显示“猴菇”字样。

被控侵权商品2的外包装上标注的配料中无猴头菇成分，生产者为被告安大公司。

被控商品2的外观如下图所示：图三另查明，被告阿林饼业系2001年3月15日注册的个体工商户，经营者林昌云。

经营范围为预包装食品、散装食品批发兼零售；

普通货物运输等。

被告安大公司成立于2008年10月20日，注册资金为50万元，经营范围为糕点、面包、饼干及其他焙烤食品的制造；

烘焙食品制造（现场制售）；

散装食品现场制售；

水果和坚果加工；

炒货食品及坚果制品的生产等，法定代表人林昌寿。

工商查询信息显示，被告阿林饼业的经营者林昌云系被告安大公司的第二大股东，持股比例达45%。

被告意利公司成立于2014年3月6日，注册资金为100万元，经营范围为生产、销售：方便食品（其他方便食品）。

上述事实有第13019935号、第13055691号商标公证书证，广告投放证明、洪左专审字【2015】024号销售收入（含税）专项审计报告、洪熙专审字【2016】002号专项审计报告、【2018】湘潭县证民字第212号公证书及公证费发票、被控侵权商品实物、原被告工商登记信息资料等证据证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，原告系第13055691号、第13019935号“猴姑”注册商标专用权人，在上述商标有效期内，原告享有的商标专用权受法律保护。

未经注册商标权利人许可，在同一种商品上或者在类似商品上，使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，根据双方诉辩观点，本案的争议焦点在于：一、被告生产、销售被控商品是否侵害原告涉案商标专用权；

二、如侵权成立，责任如何承担。

一、侵权判定。

被控商品属于涉案商标核定使用商品种类中的“蛋糕、燕麦食品”。

因此，本案侵权判定的关键在于：1.被控商品上的“猴菇”文字标识是否为商标性使用;2.被控侵权标识与权利商标是否构成近似。

1.被控商品上的被控标识与是否属于商标性使用的问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

对此一审法院认为，应从商业标识在客观上的实际使用方式和主观上的使用目的两个方面，判定是否构成商标性使用。

因此，本案中将从以上两个方面，同时结合被告的合理使用抗辩以及涉案商标的知名度，对本案被控标识是否属于商标性使用进行分析认定。

客观方面，两款被控商品上的“猴菇”文字都用以下方式进行了标注：1）就标识大小而言，系版面上的最大号字体，超过了被告安大公司主张的自有商标“Q堡”；

2）就标识位置而言，在外包装正反两面都标注于正中间上部最为显眼处；

3）就文字字体而言，被控商品2上的与原告商标标识文字字体极为接近；

4）被告辩称被控标识系作为食品成分的“描述性使用”，一审法院认为，首先，商品成分的标注，尤其是食品类商品的成分标注，通常都是标注于“配料表”内；

其次，被控商品2中并无“猴头菇”成分，因此被控文字标识的含义与被控商品2的成分并无任何关联。

主观方面，原告提交的审计报告以及广告合同已证明原告涉案商标在使用中已经具备了一定的知名度，三被告作为食品生产商和经销商，对此应当知情，被控商品2上的文字标识“”与原告涉案商标文字字体的相似程度也足以印证该项事实。

在此前提下，即使为描述商品的性能和成分需要使用相同或者近似的文字标识进行标注，也应对已经注册在先且具一定知名度的涉案商标标识进行合理避让。

客观上也存在充足的合理避让空间，如标注于配料表或者成分说明位置、完整标识成分名称为“猴头菇”、在文字大小上不作过分的突出和强化、在字体上不采用与涉案商标相同或近似的字体等等。

综上，被告的实际使用方式显然难以体现其使用行为在客观上的“必要性”以及主观上的“善意性”。

因此一审法院认为，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式等主客观因素，本案被控标识属于商标法第四十八条规定的商标性使用。

对于被告的“正当使用”的抗辩，一审法院不予支持。

2.被控标识是否与涉案商标构成近似。

一审法院认为，商标标识相同近似的判定，应从商标标识本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法进行判定。

本案中，被控商标与涉案商标字形相似，字音一致，这种非善意的突出显示的使用方式容易导致消费者在一般注意力下将被控标识识别为“商品来源”而非“商品成分”，从而导致混淆。

综上所述，被告未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”文字商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了原告第13055691号、第13019935号“猴姑”注册商标专用权。

二、侵权责任。

被告安大公司、意利公司生产、销售侵权商品、被告阿林饼业公司销售侵权商品的行为，构成对原告涉案商标专用权的侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

因此，原告诉请被告阿林饼业、被告安大公司停止销售侵犯注册商标专用权的商品、被告安大公司和意利公司停止生产、销售侵权商品于法有据，一审法院予以支持。

原告主张销毁库存侵权商品、模具，但未举证证明被告仍保留有被控侵权商品库存、模具，故一审法院不予支持。

被告阿林饼业在本案中提出了合法来源抗辩，对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告安大公司确认被告阿林饼业销售的侵权商品由其供应，因此，本案判定合法来源是否成立的关键在于被告阿林饼业对被控商品是否侵权是否知情。

经查，被告阿林饼业的经营者林昌云系被告安大公司的股东，二者属于公司法意义上的关联主体，被告阿林饼业的经营者享有安大公司的收益权和管理权，并以其出资对安大公司承担责任，两被告在实际经营中也密切结合，因此，被告阿林饼业关于其对本案商标侵权“不知情”的辩称并不具有高度可能性。

综上，对被告阿林饼业的合法来源抗辩，一审法院不予支持。

被告意利公司称其受安大公司委托生产，因此不应承担侵权责任。

经查，被控商品1上明确标注被告意利公司系生产商，被告安大公司系销售商，因此，被告意利公司的该项辩称无事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，被告安大公司、意利公司、阿林饼业均应承担停止侵权以及赔偿损失的法律责任，对原告的上述主张，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于原被告均未充分举证证明其实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及侵权行为的性质特别是被告的销售规模、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为80000元（含合理维权开支）。

对于原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

鉴于被告意利公司并非侵权商品2的生产商，因此被告意利公司仅对本案赔偿数额中的5万元承担连带赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十九条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条和第十七条之规定，判决：一、被告长沙市雨花区湖南高桥大市场阿林饼业立即停止销售、被告长沙市安大食品有限公司、被告潮州市潮安区意利食品有限公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号、第13019935号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告长沙市雨花区湖南高桥大市场阿林饼业、长沙市安大食品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计80000元（含合理维权开支）；

三、被告潮州市潮安区意利食品有限公司对上述赔偿数额中的50000元承担连带赔偿责任；

四、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告长沙市雨花区湖南高桥大市场阿林饼业、被告长沙市安大食品有限公司、被告潮州市潮安区意利食品有限公司共同负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：（一）一审程序是否违法；

（二）上诉人安大公司生产、销售被诉侵权商品的行为是否构成商标侵权。

关于争议焦点（一）。

上诉人认为，一审法院对其作为证据提交的《市场调查报告》没有依法进行认证，系程序违法。

本院经审查认为，上诉人提交的证据《市场调查报告》，系上诉人单方提供，且该证据仅是被调查人的主观认识，并不属于认定案件客观事实的证据，一审法院对上诉人提交的该证据经庭审质证后，不予采信，有事实和法律依据，并不违反法定程序。

但在判决书中不予回应欠妥。

关于争议焦点（二）。

本案中，上诉人安大公司对被诉侵权商品与权利商标核准使用的商品构成相同以及被诉侵权标识与权利商标构成近似，并未提出异议。

争议的焦点在于“猴菇”标识是否属于商品通用名称以及被诉侵权商品上使用“猴菇”标识是否属于商标性使用。

本院经审查认为，本案中，第一，猴菇虽为一种菌类通用名称，但是本案被诉侵权商品并非猴菇菌类商品，而是含有猴菇成份或没有猴菇成份的麦片和蛋糕商品，没有证据证明“猴菇”是该类商品的通用名称，故安大公司在麦片和蛋糕类商品上使用“猴菇”标识，并非使用的商品通用名称，安大公司以“猴菇”系商品通用名称为由主张正当使用缺乏依据。

第二，安大公司在被诉侵权商品上单独、突出使用“猴菇”标识，超出了对商品原材料进行说明的一般性使用范围，安大公司使用与江中食疗公司注册商标近似的“猴菇”标识，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

综上所述，安大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由长沙市安大食品有限公司负担。

本判决为终审判决。