广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终1020号 上诉人（原审原告）：黄爱民，女，1959年2月18日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。

委托诉讼代理人：张相羽，广西同望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何新福，广西辩维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西爱民餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区高新大道55号南宁安吉万达广场6栋1230号。

统一社会信用代码：×××Ｗ08。

法定代表人：何涛，总经理。

被上诉人（原审被告）：柳州市爱民餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳石路26号3层。

统一社会信用代码：×××503。

法定代表人：何涛，总经理。

被上诉人（原审被告）：何涛，男，1981年11月16日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。

被上诉人（原审被告）：梁海燕，女，1968年11月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。

被上诉人（原审被告）：中国铁路南宁局集团有限公司南宁铁道大酒店，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区佛子岭路21号。

统一社会信用代码：×××ＧＸ4。

负责人：何莹,女，1984年6月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。

以上五被上诉人委托诉讼代理人：齐爱民，重庆市辉腾律师事务所律师。

以上五被上诉人委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。

上诉人黄爱民因与被上诉人广西爱民餐饮管理有限公司（以下简称广西爱民公司）、柳州市爱民餐饮管理有限公司（以下简称柳州爱民公司）、何涛、梁海燕、中国铁路南宁局集团有限公司南宁铁道大酒店（以下简称南宁铁道大酒店）侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2019年8月26日作出的（2019）桂02民初35号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了询问。

上诉人的委托诉讼代理人张相羽、何新福，五被上诉人的共同委托诉讼代理人齐爱民到庭接受询问。

本案现已审理终结。

上诉人黄爱民上诉请求：1.撤销柳州市中级人民法院作出的（2019）桂02民初35号民事判决，改判五被上诉人立即停止侵犯上诉人第4131529号“”注册商标专用权的行为；

2.判决五被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支30000元；

3.一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。

二审庭审中，上诉人将第1项诉讼请求后半段变更为“改判被上诉人南宁铁道大酒店立即停止侵犯上诉人第4131529号‘’注册商标专用权的行为”，第2项诉讼请求变更为“判决被上诉人南宁铁道大酒店赔偿上诉人经济损失及合理开支30000元,柳州爱民公司对此承担连带赔偿责任”；

第3项诉讼请求变更为“一、二审诉讼费用由被上诉人南宁铁道大酒店、柳州爱民公司承担”。

事实和理由：1.被上诉人五“爱民螺蛳粉”的门头招牌中，“螺蛳粉”是通用名称，不作为商标相同或近似的比对内容，作为商标相同或者近似对比要素和服务提供者识别的重点是“爱民”两个字，消费者在辨识“爱民螺蛳粉”的门头招牌时会将其理解为“爱民牌的螺蛳粉”。

而上诉人的注册商标识别的重点也是“爱民”两字。

“爱民螺蛳粉”标识和上诉人的注册商标都使用在螺蛳粉餐饮服务上，极易造成消费者的混淆和误认，被上诉人使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为构成商标侵权。

2.柳州爱民公司将爱民螺蛳粉作为商标开展特许经营加盟，该行为是对爱民螺蛳粉标识的商标性使用行为，构成对上诉人爱民及图注册商标专用权的侵犯。

柳州爱民公司应对其发展特许加盟连锁的行为承担连带责任。

综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请二审法院判如所请。

对黄爱民的上诉请求，广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、南宁铁道大酒店辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

黄爱民向一审法院提出诉讼请求：1.判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、南宁铁道大酒店立即停止侵犯黄爱民第4131529号“”注册商标专用权的行为；

2.判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、南宁铁道大酒店共同赔偿黄爱民经济损失及合理维权开支50000元；

3.本案诉讼费用由广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、南宁铁道大酒店共同承担。

一审法院认定事实：2007年8月28日，“”文字和图形商标经核准注册，商标注册证号为第4131529号，注册人为何涛，核定服务项目（第43类）：餐厅、饭店、餐馆（截止），其注册有效期续展至2027年8月27日。

黄爱民于2011年1月27日通过商标转让，获得第4131529号“”文字和图形注册商标的专用权。

2013年8月30日，黄爱民经工商登记注册成立柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店，类型为个体工商户，经营范围为小吃店、米粉零售等。

黄爱民在该店的店面招牌及店内装潢等使用上述涉案注册商标。

柳州爱民公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2013年9月26日，注册资本100万元；

法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、梁海燕，经营范围为餐饮企业管理服务、农副产品、预包装食品销售。

广西爱民公司为其他有限责任公司，成立于2017年10月19日，注册资本200万元；

法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、柳州爱民公司、梁海燕，经营范围为餐饮管理、餐饮服务、食品加工、食品配送服务、销售（农副土特产品、食品）。

南宁铁道大酒店系有限责任公司分公司，成立于2016年7月21日，其营业场所位于南宁市××秀区××号，经营范围为住宿和餐饮等。

餐饮服务许可证上显示南宁铁道大酒店的类别为小吃店，并备注为米粉、面条；

兼营预包装食品零售。

2017年7月28日，黄爱民作为甲方，梁海燕作为乙方，双方签订《商标使用许可协议》，约定如下：一、甲方将自己在国家工商总局商标局注册登记的“爱民”商标（注册号：4131529）许可乙方在其门店的经营中使用。

乙方的门店位于南宁市××路××大厦××楼××号铺……工商登记的经营者是施冰……三、许可使用的期限为5年，自2017年7月28日起至2022年7月28日止……六、商标使用费：1.本合同签订之日起三日内乙方向甲方一次性缴纳4万元商标使用费。

2.自合同签订之日起，乙方每月向甲方缴纳700元商标育牌费。

此后从本合同期限内的第二个年度到第五个年度，每年增加5%的商标育牌费……。

2016年4月7日，柳州爱民公司作为甲方，南宁铁路局机关服务所作为乙方，双方签订《特许经营加盟合同》，其中合同约定：“前言……3.甲方同意将其具有合法使用经营权的商标、连锁店经营技术等以本特许连锁加盟合同的形式授予乙方使用。

乙方认可甲方是“爱民螺蛳粉”知识产权及相关的经营模式的合法所有者，并赞成甲方主导的经营理念、服务理念……5.本合同附件即补充协议三份，其中附件一为《加盟购销协议》；

附件二为《商标授权协议书》；

附件三为《保密协议》。

附件即补充协议与本合同具有相同法律效力……第三条、授予乙方的经营期限、经营地址：1.甲方书面授权给乙方在广西省××秀区××铁道大厦以“爱民螺蛳粉”特许连锁加盟店形式进行经营……4.本合同授权使用期限，自2016年5月1日起至2021年4月30日止。

第四条、商标授予的使用与承诺。

1.甲方承诺在本合同执行期间，乙方可以使用甲方商标、服务标志及表示这些标志、记号、样式、标签、招牌……第五条、使用范围和使用要求……3.甲方授予乙方的经营权益：使用“爱民螺蛳粉”字号、店面装潢设计图、商标；

享有甲方指导特许连锁加盟店过程中有关店面管理、食品陈列摆放、店员培训等权利；

有权经营甲方研制开发的指定产品……第十条、加盟费：本合同签订生效之日，乙方须向甲方一次性交纳加盟费人民币¥92400.00元整（大写：玖万贰仟肆佰元整）以取得加盟资格，加盟费不予退还……”同日，双方还签订了《加盟购销协议》，其中约定：“甲方与乙方在2016年4月7日签订《特许经营加盟协议》，甲方同意乙方开设加盟店（加盟合同编号AIJMGXNN022）加盟甲方的特许经营体系，甲方向乙方供应经营所需的原料，保证所有原料的质量，所有原料均为甲方为乙方代为采购，并不直接产生买卖利润，不作为销售对待。

现双方就购销商的相关事宜订立本协议，愿共同遵守。

1、指定必须在公司统一采购的原料物品：1.1汤料调味包；

1.2三鲜调味包；

1.3酸笋调味包；

1.4干米粉；

1.5辣椒粉；

1.6豆浆粉；

1.7会员卡；

1.8带有商标logo的一次性杯子、碗筷；

1.9带有商标logo的碗碟托盘……”同日，双方还签订了《商标授权协议书》，其中约定：“商标授权范围：一、甲方将注册登记的第类商标（注册号：）许可乙方使用在其生产的产品包装上。

二、商标标识：。

三、许可使用的期限自2016年5月1日起至2021年4月30日止。

合同期满、如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。

四、甲方许可乙方使用商标的地域范围：广西省南宁市××秀区××号“爱民螺蛳粉”特许连锁加盟店形式的固定单一经营场所……七、乙方向甲方交纳人民币肆万元整作为合同履约金。

八、在合同期内乙方正常使用商标的前提下，乙方每月10日前向甲方交纳该地域范围经营发生的营业额的1%作为品牌商标、冠名使用费及牌育费（统称：商标使用许可费）。

甲方收到款项五个工作日内，向乙方开具项目内容为”服务或管理费”的发票……”上述合同签订后，南宁铁路局机关服务所向柳州爱民公司支付了加盟费92400元、商标使用费4万元，两项共计132400元。

2016年11月2日，柳州爱民公司作为甲方，南宁铁道大酒店作为乙方，双方签订《特许经营加盟合同补充协议》，约定“因乙方单位机构调整，单位名称和银行账号有变动，将双方协商同意，对编号为AIJMGXNN022的《特许经营加盟合同》（以下简称：原合同）作如下修改：一、原合同中的乙方南宁铁路局机关服务所。

现改为：乙方：南宁铁路局南宁铁道大酒店……四、原合同所包含的三份补充协议：附件一《加盟购销协议》、附件二《商标授权协议书》、附件三《保密协议》作相同修改。

原合同其他权利义务及约定事项不变，执行期限与原合同一致……” 根据黄爱民提交的证据，南宁铁道大酒店存在以下行为：门头招牌、价目表以及“美团”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样。

一审法院认为，黄爱民系第4131529号“”注册商标的权利人，该注册商标目前仍处于有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护，黄爱民依法具备本案原告的主体资格，可以提起本案诉讼。

关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕以及南宁铁道大酒店是否实施了侵害涉案注册商标专用权行为的问题。

（一)关于南宁铁道大酒店的侵权认定问题。

黄爱民主张南宁铁道大酒店存在以下侵权行为：1.门头招牌、店内海报、价目表以及“美团”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样，属于在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标；

2.餐盘使用被控侵权标识“爱民及图”，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

上述均构成侵害其涉案注册商标专用权的行为。

一审法院认为，从黄爱民提交的证据仅可以认定南宁铁道大酒店门头招牌、价目表以及“美团”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”，而其提交的相关照片中被控侵权标识不完整以及存在图案模糊，无法辨认的情形，未能证明南宁铁道大酒店还存在餐盘中使用被控侵权标识“爱民及图”和在店内海报中使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的事实，对此不予认定。

关于南宁铁道大酒店使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为认定问题。

该标识系文字标识，而“螺蛳粉”三字使用在餐饮经营服务上缺乏显著性，不具有识别服务来源的作用，故主要识别部分应为“爱民”二字。

被控侵权标识“爱民螺蛳粉”与涉案注册商标“”的文字部分即“爱民”虽然在读音上相同，但两者的字体不同，且“爱民”二字为非臆造词，独创性较差，识别度不高，黄爱民亦未能提交证据予以证明涉案注册商标的知名度，一审法院以相关公众的一般注意力为标准，通过整体与主要部分的对比，并结合涉案注册商标的显著性及知名度，认定被控侵权标识“爱民螺蛳粉”与涉案注册商标并未构成相似，黄爱民的该项主张没有充分的依据，不予支持。

综上，南宁铁道大酒店在其门头招牌、价目表以及“美团”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为并未构成对涉案注册商标专用权的侵害。

（二）关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕的侵权行为认定问题。

本案中，黄爱民还主张广西爱民公司与柳州爱民公司是基于授权将与涉案注册商标相同或近似的商标，提供给南宁铁道大酒店使用，并获取利益；

而何涛、梁海燕则是作为广西爱民公司、柳州爱民公司的法定代表人或股东，存在故意行为，与南宁铁道大酒店构成共同侵权，应在本案中承担连带赔偿责任。

本院认为，本案中并未认定南宁铁道大酒店在使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”时侵害了黄爱民的涉案注册商标专用权，故对黄爱民要求广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕在本案中承担连带赔偿责任的诉请不予支持。

关于本案的侵权责任应如何认定的问题。

因黄爱民未能提交证据证明广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、南宁铁道大酒店在本案中存在侵权事实，故其要求上述主体承担停止侵权、赔偿损失的民事责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，黄爱民的诉讼请求不成立，一审法院依法予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄爱民的诉讼请求。

案件受理费1050元（黄爱民已预交），由黄爱民负担。

二审期间，各方当事人均无新证据提交。

各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.南宁铁道大酒店使用“爱民螺蛳粉”文字标识是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权；

2.如构成侵权，应如何承担侵权责任。

各方当事人对上述争议焦点没有异议。

本院认为： （一）关于南宁铁道大酒店使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

本案中，被诉侵权标识与注册商标都使用在餐饮服务上，属于相同服务，故判断使用被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为是否构成商标侵权，关键在于分析被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”与第4131529号注册商标标识“”是否构成相同，或构成相近似并容易导致混淆。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

首先，从整体比对来看，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”以文字的形式表现，而涉案注册商标“”是类似印章造型的图形，二者在整体视觉上有很大的差别。

其次，从商标主要部分的比对来看，涉案注册商标“”的主要识别部分为“爱民”文字及图形的组合，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”中“螺蛳粉”三字是广西柳州地方特色小吃的名称，不具有识别服务提供者的作用，其主要部分是“爱民”二字。

通过对主要部分的比对，虽然两者“爱民”读音相同，但是字形不同，前者“爱民”二字还与图形组合使用，两者不构成相同或相近似。

第三，从注册商标的显著性和知名度来看，“爱民”二字本身具有关爱百姓之意，属于普通词汇，显著性较弱，上诉人黄爱民未能提交证据证明通过其长期使用和广告宣传之后，涉案注册商标已经成为知名商标或驰名商标，在广西或者全国范围内具有较高的知名度，也未能提交证据证明南宁铁道大酒店使用“爱民螺蛳粉”文字的行为造成消费者的混淆和误认。

综上，南宁铁道大酒店使用的“爱民螺蛳粉”文字标识与涉案注册商标既不相同也不近似，并不容易造成相关消费者的混淆和误认，南宁铁道大酒店被诉行为并不构成商标侵权，黄爱民的上诉理由不成立，本院不予支持。

（二）关于侵权责任的承担问题 如上所述，因南宁铁道大酒店使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为并没有侵害黄爱民对涉案第4131529号“”注册商标享有的专用权，故本院对黄爱民请求判令南宁铁道大酒店立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支以及要求柳州爱民公司在本案中承担连带赔偿责任的诉请不予支持。

综上所述，黄爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人黄爱民负担。

本判决为终审判决。