{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终172号 上诉人（原审原告）：杨琳，女，汉族，1982年1月3日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。

委托诉讼代理人：杨修祯，男，汉族,1942年9月15日出生，原告杨琳之父，住新疆维吾尔自治区石河子市。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：李锋祥，该局审查员。

委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。

上诉人杨琳因与被上诉人国家知识产权局实用新型专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年3月27日作出的（2017）京73行初998号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭于同年11月20日公开开庭进行了审理。

上诉人杨琳及其委托诉讼代理人杨修祯，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李锋祥、史晶到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

杨琳上诉请求：撤销北京知识产权法院（2017）京73行初998号行政判决,判令国家知识产权局授权“导风发电优化大气对流的集成装置”专利证书。

事实和理由:（一）原审法院认定杨琳修改申请日权利要求书不当。

（二）塔克拉玛干沙漠和古尔班通古特沙漠大气运动良性变化奇迹充分证明运用“导风发电优化大气对流的集成装置”能低投高效优化大气环境、水资源环境、自然生态环境、恢复流沙埋没沃土干旱荒化沃土、原始林草牧场耕地。

事实证明这项原理性的原始发明符合大气快速对流是云雨水循环运动的原理。

（三）驳回决定违反专利审查指南第四部分第一章的3.2在国内或国外有重大影响的案件和涉及重大经济利益的案件需要组成五人合议组，由主任委员或者副主任委员决定，或者由有关处室负责人或者合议组成员提出后按照规定的程序报主任委员或者副主任委员审批。

（四）应赵小霞审查员的“难以明白”补充了6-8组参考数据，补正明白无误的显示是三五成群还是六八成群都是在具体施工中择优而取，却被当作驳回理由，如此做法违反专利审查指南第四部分第二章的5的（3）的（iii）审查违反法定程序。

本案没有评价运用“导风发电优化大气对流的集成装置”符合《巴黎协定》应对气候变化投资的重大意义。

（五）国家知识产权局不承认洋风环绕全球运动，不承认大气快速对流是云雨水循环运动的原理。

而称：沙漠远离海洋，海风很难影响到该类区域，技术不能提高沙漠干旱荒化区域空气中的水分含量，技术不能将空气提升至足够的高度。

如此说法与说明书格格不入，也不符合大自然界原理。

（六）各位审查员称：水滴或冰晶最终在重力的作用下，克服阻力形成落水。

如此说法违背万有引力原理。

事实是：水滴与地球的相互吸引加速度降落。

被上诉人国家知识产权局答辩：（一）关于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第三十三条，杨琳于2016年7月27日答复复审通知书时，将原说明书“技术领域”部分中的“连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群”修改为“在其10平方公里的面积上组建6—8组导风发电优化大气对流的集成装置群”。

上述修改后的内容既不属于原说明书和权利要求书中文字记载的内容，又无法根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图直接地、毫无疑义地确定出来。

因此上述修改超出了原说明书和权利要求记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

（二）关于专利法第二十二条第四款，权利要求1-10所要求保护的是一种导风发电优化大气对流的集成装置，其技术方案为“包括导风设施，水平旋转的风力叶片，发电机，创造大气旋转运动提高大气温度的大棚，‘⊥’型钢结构的支架，汇集加速大气旋转上升对流的抽引气筒”及其进一步限定的技术内容。

其目的是产生三个方面的积极作用：其一为，在导风技术作用下，把水平旋转的风力叶片的背面受负作用力影响的动力转变到叶片的正面，提高对垂直轴风力发电机的带动力；

其二为，通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群，促进沙漠干旱荒化区域大气快速对流，增加沙漠干旱荒化区域降水量；

其三为，导风发电优化大气对流的集成装置在增加沙漠干旱荒化区域降水量的同时，增加沙漠干旱荒化区域大周边山脉对环绕全球运动的海风水分汇集量，从而提高水力发电量。

杨琳试图在我国263.62万平方公里的沙漠、干旱荒化区域以500平方公里的布局，连锁组建上述导风发电优化大气对流的集成装置群以实现上述目的。

然而，根据申请文件的记载可知，所谓导风设施仅为一系列环绕风力叶片径向倾斜布置的板状结构，上述结构并不能起到将某一方向的自然空气对流向导风设施中心的风力叶片汇聚的作用，也不能把水平旋转的风力叶片的背面受负作用力影响的动力转变到叶片的正面；

众所周知，形成降水的条件为，含水分的空气上升到一定高度，由于温度降低凝结成细小的水滴或冰晶，在凝结核的作用下，细小的水滴或冰晶汇聚成较大的水滴或冰晶，最终在重力的作用下克服阻力形成降水，而本申请通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群并不能提高沙漠干旱荒化区域空气中的水分含量，该集成装置也不能将空气提升至足够的高度，本申请的集成装置不具备改善沙漠干旱荒化区域降水形成条件的作用；

沙漠干旱荒化区域往往位于远离海洋的内陆，由于地形等原因的影响，海风很难影响到该类区域，本申请通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群，可改变该区域的局部空气对流，但其对全球空气对流的影响无法预知和控制，更无法预期其可汇集海风至沙漠干旱荒化区域而带来降水。

本申请权利要求1-10所要求保护的技术方案不能起到杨琳所声称的积极作用，其如在产业上制造和应用只会徒耗成本和资源，不能产生积极、有益的效果，不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性。

请求驳回上诉，维持原判。

杨琳向原审法院起诉请求：依法撤销第114645号驳回复审决定（以下简称被诉决定），并判令专利复审委员会重新作出决定。

原审法院认定事实：本申请系申请号为201420199520.5、名称为“导风发电优化大气对流的集成装置”的实用新型专利申请，其申请人为杨琳，申请日为2014年4月18日。

经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年6月12日作出驳回决定，驳回了本申请。

杨琳对上述驳回决定不服，于2015年8月20日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出复审请求，同时修改了申请文件。

修改后的权利要求书为： “1.涉及导风发电优化大气对流的集成装置，其特征包括导风设施(1)，水平旋转的风力叶片(2)，发电机(4)，创造大气旋转运动提高大气温度的大棚(6)，“⊥”型钢结构的支架(7)，汇集加速大气旋转上升对流的抽引气筒(10)。

2.根据权利要求1所述的导风发电优化大气对流的集成装置，其特征在于，所述的集成装置导风设施(1)加大了风力叶片(2)的带动力。

3.根据权利要求1或2所述的导风发电优化大气对流的集成装置，其特征在于，所述的创造大气旋转运动提高大气温度的大棚(6)上设有若干只能向大棚进风的外大门(8)。

4.根据权利要求1或3所述的导风发电优化大气对流的集成装置，其特征在于，所述的创造大气旋转运动提高大气温度的大棚(6)上设有若干只能向大棚进风的内大门(9)。

5.根据权利要求1或4所述的导风发电优化大气对流的集成装置，其特征在于，所述的创造大气旋转运动提高大气温度的大棚(6)上设有汇集加速大气旋转上升对流的抽引气筒(10)。

6.根据权利要求5所述的汇集加速大气旋转上升对流的抽引气筒(10)，其特征在于，抽引气筒(10)内设有传动轴(15)，支撑传动轴的两组以上的轴承(14)，传动轴的上端设有风力叶片(2)，创造低气压的离心力叶片(11)，抽引气筒口上的抽气叶片(12)，抽引气筒内抽气叶片(13)，传动轴下端设有风力发电机(4)。

7.根据权利要求1所述的导风发电优化大气对流的集成装置上设有太阳能电池板(16)。

8.根据权利要求1所述的导风发电优化大气对流的集成装置，其特征在于，所述的风力发电机(4)结合着导风设施(1)。

9.根据权利要求5所述的导风发电优化大气对流的集成装置，其特征在于，所述的创造大气旋转运动提高大气温度的大棚(6)结合着导风设施(1)。

10.根据权利要求6所述的汇集加速大气旋转上升对流的抽引气筒(10)结合着导风设施(1)。

” 专利复审委员会于2016年1月20日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中，坚持原驳回决定。

随后，专利复审委员会对本案进行了审理，并于2016年6月2日向杨琳发出了复审通知书。

杨琳先后于2016年7月7日和2016年7月27日提交了意见陈述书，并提交了说明书第1页的修改替换页。

在此基础上，专利复审委员会于2016年9月30日作出被诉决定。

经查：杨琳最早于2015年5月24日将原说明书“技术领域”部分中的“连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群”修改为“在其10平方公里的面积上组建6—8组导风发电优化大气对流的集成装置群”。

在本案庭审过程中，杨琳明确表示：1、本申请说明书的修改不属于《专利审查指南》中规定的符合《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第六十一条第一款的四种情形中的任何一种情况，但本案中专利复审委员会认为修改文本不能被接受的情况下，亦应退回至之前可接受的文本进行审查；

2、本申请符合专利法第二十二条第四款的规定，而被诉决定认为本申请不符合该规定，故而认为被诉决定违反了专利法第四十条的规定。

另查：在复审阶段，杨琳于2016年7月7日、2016年7月27日提交了说明书第1页的替换页，经对比，与其于2015年5月24日及2015年8月20日提起复审请求时所提交的说明书第1页内容一致。

原审法院认为： 一、本申请是否符合专利法第三十三条的规定 专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

”由于说明书亦属于专利申请文件的范围，故申请人对于说明书的修改亦不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。

本案中，杨琳于2015年5月24日修改了说明书，将原说明书“技术领域”部分中的“连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群”修改为“在其10平方公里的面积上组建6—8组导风发电优化大气对流的集成装置群”。

上述修改后的内容既不属于原说明书和权利要求书中文字记载的内容，又无法根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图直接地、毫无疑义地确定出来。

因此，该修改超出了原说明书和权利要求记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

杨琳以上述修改并不涉及权利要求，不影响本申请的保护范围为由主张未违反专利法第三十三条的规定，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。

此外，专利法实施细则第六十一条第一款规定：请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书作出答复时，可以修改专利申请文件；

但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。

对此，《专利审查指南》第四部分第二章列出了四种不符合上述规定的情形，并进一步规定：“在复审程序中，复审请求人提交的申请文件不符合专利法实施细则第六十一条第一款规定的，合议组一般不予接受，并应当在复审通知书中说明该修改文本不能被接受的理由，同时对之前可接受的文本进行审查。

”杨琳据此主张应退回到修改前可接受文本进行审查。

对此，原审法院认为：杨琳当庭明确表示，本申请说明书的修改不属于《专利审查指南》规定的违反专利法实施细则第六十一条第一款的四种情况中的任何一种，因此杨琳依据《专利审查指南》的规定要求专利复审委员会对之前可接受的文本进行审查于法无据，原审法院不予支持。

综上所述，本申请说明书的修改超出原说明书及权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，被诉决定的认定正确。

二、本申请是否符合专利法第四十条的规定 专利法第四十条规定：实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

杨琳认为，专利复审委员会作出“经形式审查合格”的结论后，原审查部门进行前置审查不应坚持原驳回决定，应当授予专利权。

原审法院认为，被诉决定中的“经形式审查合格”的结论所针对的对象为杨琳在复审阶段的复审请求，而非本实用新型专利申请，与专利法第四十条中对实用新型专利申请进行的“初步审查”含义不同。

专利法实施细则第四十四条中对专利法第四十条中的初步审查有明确的论述，其中实用新型专利申请的初步审查包含对明显不符合专利法第二十二条第四款的审查，因此原审查部门及专利复审委员会对本申请的审查均符合专利法第四十条的规定。

三、本申请是否具有实用性 专利法第二十二条第四款规定：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

权利要求1-10所要求保护的是一种导风发电优化大气对流的集成装置，其技术方案为“包括导风设施，水平旋转的风力叶片，发电机，创造大气旋转运动提高大气温度的大棚，‘⊥’型钢结构的支架，汇集加速大气旋转上升对流的抽引气筒”及其进一步限定的技术内容。

其目的是产生三个方面的积极作用：其一为，在导风技术作用下，把水平旋转的风力叶片的背面受负作用力影响的动力转变到叶片的正面，提高对垂直轴风力发电机的带动力；

其二为，通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群，促进沙漠干旱荒化区域大气快速对流，增加沙漠干旱荒化区域降水量；

其三为，导风发电优化大气对流的集成装置在增加沙漠干旱荒化区域降水量的同时，增加沙漠干旱荒化区域大周边山脉对环绕全球运动的海风水分汇集量，从而提高水力发电量。

杨琳试图在我国263.62万平方公里的沙漠、干旱荒化区域以500平方公里的布局，连锁组建上述导风发电优化大气对流的集成装置群以实现上述目的。

然而，根据申请文件的记载可知，所谓导风设施仅为一系列环绕风力叶片径向倾斜布置的板状结构，上述结构并不能起到将某一方向的自然空气对流向导风设施中心的风力叶片汇聚的作用，也不能把水平旋转的风力叶片的背面受负作用力影响的动力转变到叶片的正面；

众所周知，形成降水的条件为，含水分的空气上升到一定高度，由于温度降低凝结成细小的水滴或冰晶，在凝结核的作用下，细小的水滴或冰晶汇聚成较大的水滴或冰晶，最终在重力的作用下克服阻力形成降水，而本申请通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群并不能提高沙漠干旱荒化区域空气中的水分含量，该集成装置也不能将空气提升至足够的高度，本申请的集成装置不具备改善沙漠干旱荒化区域降水形成条件的作用；

沙漠干旱荒化区域往往位于远离海洋的内陆，由于地形等原因的影响，海风很难影响到该类区域，本申请通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群，可改变该区域的局部空气对流，但其对全球空气对流的影响无法预知和控制，更无法预期其可汇集海风至沙漠干旱荒化区域而带来降水。

因此，本申请权利要求1-10所要求保护的技术方案不能起到杨琳所声称的积极作用，其如在产业上制造和应用只会徒耗成本和资源，不能产生积极、有益的效果，不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性。

杨琳提交的《检索报告》为国家知识产权局专利检索咨询中心出具的对相关专利申请进行优先审查所必须进行的现有技术检索，该《检索报告》的结论对相关专利申请的审查仅具有参考价值，专利申请的授权、确权以审查结论为准。

综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。

杨琳请求撤销被诉决定，缺乏事实及法律依据，不予支持。

原审法院判决：驳回杨琳的诉讼请求。

案件受理费100元，由杨琳负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请是否符合专利法第三十三条、第二十二条第四款的规定，被诉决定是否违反专利审查指南第四部分第一章的3.2。

（一）本申请是否符合专利法第三十三条的规定 专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

”由于说明书亦属于专利申请文件的范围，故申请人对于说明书的修改亦不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。

本案中，原审法院认定杨琳于2015年5月24日修改了说明书，将原说明书“技术领域”部分中的“连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群”修改为“在其10平方公里的面积上组建6—8组导风发电优化大气对流的集成装置群”。

本院认为，原审法院的上述认定，有当事人提交的权利要求书、说明书等证据为证，符合本案客观事实。

上述修改后的内容既不属于原说明书和权利要求书中文字记载的内容，又无法根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图直接地、毫无疑义地确定出来。

因此，该修改超出了原说明书和权利要求记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

原审判决对此作出的认定并无不当。

（二）本申请是否符合专利法第二十二条第四款的规定 专利法第二十二条第四款规定：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

本申请权利要求1-10所要求保护的是一种导风发电优化大气对流的集成装置，其技术方案为“包括导风设施，水平旋转的风力叶片，发电机，创造大气旋转运动提高大气温度的大棚，‘⊥’型钢结构的支架，汇集加速大气旋转上升对流的抽引气筒”及其进一步限定的技术内容。

其目的是产生三个方面的积极作用：其一为，在导风技术作用下，把水平旋转的风力叶片的背面受负作用力影响的动力转变到叶片的正面，提高对垂直轴风力发电机的带动力；

其二为，通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群，促进沙漠干旱荒化区域大气快速对流，增加沙漠干旱荒化区域降水量；

其三为，导风发电优化大气对流的集成装置在增加沙漠干旱荒化区域降水量的同时，增加沙漠干旱荒化区域大周边山脉对环绕全球运动的海风水分汇集量，从而提高水力发电量。

杨琳试图在我国263.62万平方公里的沙漠、干旱荒化区域以500平方公里的布局，连锁组建上述导风发电优化大气对流的集成装置群以实现上述目的。

然而，根据申请文件的记载可知，所谓导风设施仅为一系列环绕风力叶片径向倾斜布置的板状结构，上述结构并不能起到将某一方向的自然空气对流向导风设施中心的风力叶片汇聚的作用。

根据众所周知的科学常识，形成降水的条件为，含水分的空气上升到一定高度，由于温度降低凝结成细小的水滴或冰晶，在凝结核的作用下，细小的水滴或冰晶汇聚成较大的水滴或冰晶，最终在重力的作用下克服阻力形成降水。

而本申请所设想的技术方案过于庞大，缺乏科学理论依据，也缺乏科学实验的验证。

杨琳用在沙漠中某些村落集中的烟囱附近绿洲的存在说明其申请所能产生的积极效果，缺乏关联性及因果关系，杨琳通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群可改变该区域的局部空气对流，并不能提高沙漠干旱荒化区域空气中的水分含量，该集成装置也不能将空气提升至足够的高度，不具备改善沙漠干旱荒化区域降水形成条件的作用；

其对全球空气对流的影响无法预知和控制，更无法预期其可汇集海风至沙漠干旱荒化区域而带来降水。

本申请不符合专利法第二十二条第四款的规定。

（三）被诉决定是否违反《专利审查指南》第四部分第一章的3.2的规定 杨琳上诉认为，被诉决定违反《专利审查指南》第四部分第一章的3.2在国内或国外有重大影响的案件和涉及重大经济利益的案件需要组成五人合议组。

但由于本申请并不符合专利法第二十二条第四款的规定，缺乏实用性，显然不可能构成在国内或国外有重大影响的案件和涉及重大经济利益的案件，被诉决定并未违反《专利审查指南》第四部分第一章的3.2的规定。

综上，本院认为，杨琳的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由杨琳负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　周　平 审判员　　张宏伟 二〇一九年十二月二日 法官助理刘白宇 书记员兴源 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终172号 案　　由 实用新型专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：周平、张宏伟 法官助理：刘白宇 书记员：兴 源 裁判日期 2019年12月2日 涉案技术 201420199520.5、名称为“导风发电优化大气对流的集成装置”实用新型专利申请 关 键 词 实用新型专利申请驳回复审；

专利申请文件的修改；

实用性 当 事 人 上诉人（原审原告）：杨琳；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局 裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回杨琳的诉讼请求。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第四款、第三十三条 法律问题 实用新型专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载范围的认定，实用新型是否能够产生积极效果应该符合众所周知的科学常识 裁判观点 对原说明书“技术领域”部分中的“连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群”的修改“在其10平方公里的面积上组建6—8组导风发电优化大气对流的集成装置群”既不属于原说明书和权利要求书中文字记载的内容，又无法根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图直接地、毫无疑义地确定出来。

因此，该修改超出了原说明书和权利要求记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

根据众所周知的科学常识，形成降水的条件为，含水分的空气上升到一定高度，由于温度降低凝结成细小的水滴或冰晶，在凝结核的作用下，细小的水滴或冰晶汇聚成较大的水滴或冰晶，最终在重力的作用下克服阻力形成降水。

而本申请所设想的技术方案过于庞大，缺乏科学理论依据，也缺乏科学实验的验证。

杨琳通过连锁组建导风发电优化大气对流的集成装置群可改变该区域的局部空气对流，并不能提高沙漠干旱荒化区域空气中的水分含量，该集成装置也不能将空气提升至足够的高度，不具备改善沙漠干旱荒化区域降水形成条件的作用；

其对全球空气对流的影响无法预知和控制，更无法预期其可汇集海风至沙漠干旱荒化区域而带来降水。

本申请不符合专利法第二十二条第四款的规定。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。