陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书            （2019）陕01知民初1398号 原告：广东坚朗五金制品股份有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇大坪坚朗路3号。

法定代表人：白宝鲲，董事长。

委托诉讼代理人：白俊玲，山东康桥（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨海生，男，广东坚朗五金制品股份有限公司知识产权专员，住北京市海淀区清河87457部队宿舍6楼2门202室。

被告：陕西建工第十一建设集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区文兴西路装备制造园管委会101室。

法定代表人：冯宏斌，董事长。

委托诉讼代理人：司马刚，北京大成（西安） 律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康圆，北京大成（西安） 律师事务所实习律师。

被告：陕西地方电力房地产有限责任公司，住所地：西安市长安区雁塔南路南段曲江“观山悦”楼盘内。

法定代表人：王春林，董事长。

委托诉讼代理人：许雯菲，陕西健旭律师事务所律师。

原告广东坚朗五金制品股份有限公司（以下简称广东坚朗公司）与被告陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称陕西建工十一建公司）、陕西地方电力房地产有限责任公司（以下简称陕西地方电力公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告广东坚朗公司的委托诉讼代理人白俊玲、杨海生，被告陕西建工十一建公司的委托诉讼代理人司马刚、康圆，被告陕西地方电力公司的委托诉讼代理人许雯菲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告广东坚朗公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一赔偿原告经济损失45万元；

2、请求判令被告一赔偿合理费用损失2万元；

3、请求判令被告一及被告二拆除并销毁安装在曲江“观山悦”项目3期I标段31、32、33、34、35号楼的2922套假冒“坚朗”、“KIN LONG”注册商标的门窗五金配件；

4、诉讼费由两被告承担。

事实和理由：原告是从事建筑相关产品研究、制造和销售的专业公司，经过多年的发展，原告拥有的“坚朗”、“KIN LONG”注册商标，已成为建筑领域的著名品牌，原告于2016年3月在深圳证券交易所中小板成功上市，成为国内大型建筑五金上市企业。

被告二是曲江“观山悦”项目的开发商，被告一是该项目的总承包方。

从2012年至2014年期间，被告一项目负责人余江通过淘宝网店铺“诺尔家居五金”陆续多次采购假冒原告“坚朗”、“KIN LONG”注册商标的五金门窗配件，并安装在曲江“观山悦”项目3期I标段31、32、33、34、35号楼的房屋门窗上。

2017年6月，根据举报，西安市工商行政管理局航天分局执法人员在曲江“观山悦”项目现场进行了核查，根据核查情况，认定被告一购买并使用在曲江“观山悦”项目上的假冒原告注册商标的门窗侵权商品为2922套。

这些侵权商品目前还未进行处理。

淘宝网店铺“诺尔家居五金”的经营者叶乐琴及徐曼因销售假冒注册商标的商品罪已被刑事处罚。

原告认为，被告一作为拥有国家房屋建筑工程施工总承包特级的专业的建筑总承包商，在建筑材料的采购、使用及验收上应当具有专业的鉴别能力，也具有丰富的经验，被告一知道或应当知道其购买的门窗五金配件为假冒原告注册商标的侵权商品，但其仍然多次购买侵权商品并安装在项目楼盘上，被告一的行为已经严重侵犯了原告的注册商标专用权，构成商标侵权，应当承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的法律责任。

被告二作为房产开发商，在开发建设的房屋上使用假冒原告注册商标的侵权商品并将房屋对外销售，其行为也严重侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权及消除影响等法律责任。

综合以上情况，为了充分保护原告的合法权益，原告向贵院提出诉讼，请求贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。

被告陕西建工十一建公司辩称，涉案门窗配件均属于被告采购范畴，被告的身份属于购买者和使用者；

法律所规定的侵犯商标专用权行为不包括购买行为和使用行为，原告认为被告构成商标侵权没有法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告陕西地方电力公司辩称，一、被告已经于2018年8月8日向广东合和建筑五金制品有限公司签订了购买五金件的合同，早在原告起诉前于2019年4月至今一直在拆除并重新安装合和牌的五金于曲江观山悦3.1期项目，拆除的带有“坚朗”“KIN LONG”的五金配件封存于地下室，待统一销毁。

本案中并非侵权者，也为实际受害者，不应承担本案诉讼费；

二、被告虽为曲江观山悦3.1其项目发包方，但该项目总承包方为陕西建工第十一建设集团有限公司，被告也从未购买涉案相关产品，请求驳回原告的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2003年3月21日，深圳市南铝建筑装饰材料有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3029323号“KIN LONG”商标，核定使用商品为第6类，包括铸钢；

铝；

金属支架；

金属建筑构件；

窗用金属附件；

金属合页；

窗户金属器材；

金属门；

金属窗等，后续展注册有效期至2027年3月20日。

该商标于2004年8月28日由白宝鲲受让取得，2007年10月28日由东莞市坚朗五金制品有限公司受让取得，2011年9月15日变更注册人为原告。

2007年5月28日，白宝鲲经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4357465号“坚朗”商标，核定使用商品为第6类，包括金属楼梯；

金属建筑物；

金属制广告栏；

金属门；

建筑用金属架；

金属百叶窗；

金属门把手；

金属外窗等，后续展注册有效期至2027年5月27日。

该商标于2007年10月28日由东莞市坚朗五金制品有限公司受让取得，2011年9月15日变更注册人为原告。

2010年1月15日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第6类窗用金属附件、金属建筑材料、金属建筑构件商品上的“坚朗”注册商标为驰名商标。

2017年5月18日，西安市工商行政管理局航天分局收到西安市工商行政管理局经济检查分局转办单（2017第2号），要求调查处理原告《关于依法查处“观山悦”工程商标侵权行为》投诉一事。

2017年8月14日，西安市工商行政管理局航天分局作出《案件调查终结报告》，记载：经查，陕西建工十一建公司于2011年6月27日中标陕西地方电力公司开发的曲江“观山悦”项目3期Ⅰ标段建安工程施工总承包方，负责项目楼牌门窗采购、安装及维修，在开发商被告陕西地方电力公司项目招标过程中，明确要求铝合金门窗采用“坚朗”五金配件的情况下，该项目负责人余江通过淘宝网“诺尔家居五金”（昵称205小幺，真实姓名叶乐琴，城市浙江温州），从2012年至2014年期间，前后持续2年多时间，共20余次在同一家网店上采购“五金配件、门窗锁、内开内倒”等2922套，估算花费约28万元。

全部安装于“观山悦”项目3期Ⅰ标段31、32、33、34、35号楼商品房中。

2017年6月1日，西安市工商行政管理局航天分局执法人员在开发商代表郭睿、施工方代表余江、厂房代表杨海生等人的见证下，现场随机抽查了3期Ⅰ标段34号楼1单元10102室、2单元20102室已安装的14套门窗五金配件，并经商标持有人鉴定，该产品涉嫌假冒商标产品。

另查，经瑞安市公安局调取的“诺尔家居五金”淘宝店铺的交易数显示，2012年12月20日至2013年10月19日，被告陕西建工十一建公司项目负责人余江共16次在“诺尔家居五金”淘宝店购买“坚朗铝合金门窗锁五金配件门窗锁内开内倒”共计2372套，金额为293735元，均价为123.83元。

2019年2月18日，瑞安市人民法院作出（2019）浙0381刑初182号刑事判决，认定2012年3月开始，被告人徐曼、叶乐琴在其注册的“诺尔家居五金”淘宝店铺销售假冒的“坚朗”“KIN LONG”五金门窗产品，至2017年10月，被告人徐曼、叶乐琴的总销售金额达35万余元。

被告人徐曼犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币200000元；

被告人叶乐琴犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币150000元。

另查，2011年7月20日，被告陕西建工十一建公司与被告陕西地方电力公司签订《曲江·观山悦3期Ⅰ标段建安工程施工总承包施工合同》，约定被告陕西建工十一建公司作为承包人承包曲江·观山悦3期Ⅰ标段31#、32#、33#、34#、35#楼及地下车库E建筑安装工程施工，其中合同32.1条约定，除发包人所供材料外，其余材料全部由承包人采购。

2015年12月及2017年12月19日，原告与被告陕西建工十一建公司签订《购销合同书》，采购320套“坚朗”五金门窗配件产品，花费28600元，均价为132.75元。

2018年8月8日，被告陕西地方电力公司与广东合和建筑五金制品有限公司签订《曲江·观山悦3.1期铝合金窗五金件购销合同》，约定被告陕西地方电力公司共购买4628套铝合金窗五金件，单价为136.50元。

两被告将购买的上述铝合金窗五金件用于更换被控侵权的假冒“坚朗”五金门窗配件产品。

根据被告提供的31#-33#楼室内窗五金件更换详单显示，部分业主签字表示不同意更换。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、被诉行为是否构成商标侵权行为；

二、若构成侵权，被告是否应承担民事责任。

一、关于被诉行为是否构成商标侵权行为《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

本案中，门窗五金配件作为房屋建筑材料的一部分，其所有权会随房屋出售而转移，购房款中包含了门窗五金配件的价款。

被告陕西建工十一建公司在工程中使用侵权门窗五金配件不属于消费环节的使用，而是为了再次销售。

并且，被告陕西地方电力公司项目招标过程中，明确要求铝合金门窗采用“坚朗”五金配件，被告陕西建工十一建公司将假冒“坚朗”“KIN LONG”注册商标的五金配件安装在工程上，足以造成消费者误认，也会对“坚朗”“KIN LONG”注册商标标的商誉产成负面影响。

故被告陕西建工十一建公司的此种行为应被认定为销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。

被告陕西建工十一建公司辩称其属于购买者和使用者，于法无据，本院不予采信。

二、若构成侵权，被告是否应承担民事责任根据西安市工商行政管理局航天分局作出的《案件调查终结报告》及被告的陈述，从2012年至2014年期间，被告陕西建工十一建公司前后持续2年多时间，共20余次在“诺尔家居五金”淘宝店上采购“五金配件、门窗锁、内开内倒”等2922套，并支付了相应的价款。

且“诺尔家居五金”淘宝店经营者因上述行为已构成销售假冒注册商标的商品罪受到刑事处罚。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

” 根据瑞安市公安局调取的“诺尔家居五金”淘宝店铺的交易数显示，被告陕西建工十一建公司在该淘宝店购买“坚朗铝合金门窗锁五金配件门窗锁内开内倒”共计2372套，可以证明涉案侵权产品的合法来源，故被告陕西建工十一建公司就该2372套门窗五金配件的赔偿责任依法可以免除。

根据“诺尔家居五金”淘宝店铺的交易数据显示，被告陕西建工十一建公司在该店铺购买的“坚朗铝合金门窗锁五金配件门窗锁内开内倒”价格与正品价格相差不大，原告认为被告建工十一建公司知道或应当知道其购买产品系假冒侵权商品的理由，本院不予采信。

但剩余550套被告陕西建工十一建公司并未提供合法来源，应承担赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，由于原告因侵权所受到的损失及被告因侵权获得的利益均难以确定，故本院综合考虑涉案商标的类型、知名度，被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌定被告的赔偿数额（含原告为维权支付的合理费用）为30000元。

原告要求被告拆除假冒“坚朗”“KIN LONG”注册商标的门窗五金配件，因房屋已向购房者出售，所有权已发生转移，考虑本案实际情况，对原告的该项诉讼请求，依法不予支持，但被告应当将已拆除的假冒“坚朗”“KIN LONG”注册商标的门窗五金配件予以销毁。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、被告陕西建工第十一建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告广东坚朗五金制品股份有限公司经济损失及合理维权费用共计30000元。

二、被告陕西建工第十一建设集团有限公司、被告陕西地方电力房地产有限责任公司于本判决生效后十日内将已拆除的假冒“坚朗”“KIN LONG”注册商标的门窗五金配件予以销毁。

三、驳回原告广东坚朗五金制品股份有限公司其余的诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8350元，由原告广东坚朗五金制品股份有限公司负担7350元，由被告陕西建工第十一建设集团有限公司负担1000元（此款原告已预交，被告陕西建工第十一建设集团有限公司于本判决生效后五日内支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。