河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终253号上诉人（一审被告）：济源市鸿润饮品有限公司，住所地：河南省济源市五龙口镇裴村。

法定代表人：孙涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：张鼎，河南昱玮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李如猛，河南昱玮律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：雷保宽，男，汉族，1975年5月7日出生，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王星波，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。

一审被告：衡阳市雁峰区新天添鑫食品批发部，经营场所：湖南省衡阳市雁峰区雁城路**。

经营者：欧辉耀，1990年1月8日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。

上诉人济源市鸿润饮品有限公司（以下简称鸿润公司）与被上诉人雷保宽、一审被告衡阳市雁峰区新天添鑫食品批发部（以下简称新天批发部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初2235号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人鸿润公司委托诉讼代理人张鼎，被上诉人雷保宽委托诉讼代理人王星波、杨文利到庭参加诉讼，新天批发部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鸿润公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判或将本案发回重审，本案全部诉讼费用均由雷保宽承担。

事实与理由：在雷保宽所拥有的涉案外观设计专利申请以前就已有相关设计,无法确定雷保宽所拥有的涉案外观设计专利具备外观设计专利的稳定性。

鸿润公司使用与雷保宽涉案外观设计图形、图样相似的瓶体,不构成对雷保宽涉案外观设计专利的侵犯。

雷保宽辩称：1.雷保宽拥有的外观设计专利目前是合法有效的状态，鸿润公司以先前有类似的设计否认雷保宽的外观设计专利的有效性缺乏依据，理由不能成立。

2.鸿润公司曾于2017年9月1日承诺不再生产被诉侵权产品，但违反承诺、持续侵权，一审法院酌定赔偿7万元应予维持。

雷保宽向一审法院起诉请求：1.判令鸿润公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯雷保宽专利号为ＺＬ20173007××××.7、名称为“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为，并销毁现有专利侵权产品；

2.判令鸿润公司赔偿因专利侵权行为给雷保宽造成的经济损失10万元及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用3万元；

3.判令新天批发部立即停止专利侵权行为并承担连带赔偿责任；

4.本案诉讼费由鸿润公司、新天批发部承担。

一审法院认定事实：2017年3月17日，雷保宽向国家知识产权局提出专利申请，2017年7月28日，国家知识产权局公告授予雷保宽名称为瓶子（千百知1）专利号为ＺＬ20173007××××.7的外观设计专利权，2017年3月18日，雷保宽缴纳专利相关费用1305元，2018年3月12日，千百知饮品有限公司缴纳专利年费90元，该专利处于有效法律状态。

该外观设计专利权权利要求为7幅图片。

简要说明中载明其设计要点在于该外观设计产品的形状；

产品用于装果汁饮品，瓶装销售；

最能表明设计要点的图片为主视图；

该外观设计产品杯盖以下为透明玻璃材质。

2017年10月24日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月17日，雷保宽的委托代理人邱磊来到湖南省衡阳市衡州公证处，称雷保宽享有ＺＬ20173007××××.7号外观设计专利权〔外观设计名称：瓶子（千百知1）〕，现发现衡阳地区有商家销售的饮料使用的瓶子侵犯了该外观设计专利权，为保全证据，申请到上述店铺购买饮料样品的过程公证。

次日下午，该处公证员李某1、公证人员谢某邱磊到达衡阳市雁峰区雁城路一家门头为“新天添鑫食品批发部”（位于乐屏公园南门对面），公证员李某2邱磊进入该店铺，邱磊以顾客身份购买了具有“团友大咖果农”字样的饮料一瓶及其它商品，并取得购物凭证一张。

公证处工作人员对上述过程中相关情况进行拍照，并在封存后的饮料外包装上贴上封条、加盖公章及签名确认。

湖南省衡阳市衡州公证处对上述过程出具（2018）湘衡州证内字第487号公证书予以确认，所拍摄照片附于公证书后。

所购物品由雷保宽于诉讼中提交法庭。

经一审当庭拆封，公证购买的被控产品是一瓶“大咖果农”果汁饮料，该被控产品瓶贴注明有“制造商济源市鸿润饮品有限公司、地址济源市玉川产业园（五龙口镇裴村）、电话0391-67×****、产地河南省济源市、网址××”等信息。

该被控产品与雷保宽涉案外观设计专利产品二者均用于盛装饮料，用途相同，属于相同种类的产品。

将该被控产品与雷保宽涉案专利的主视图、后视图、左右视图及立体图进行比对，两者的主要相同点在于：两者均带有瓶盖，瓶颈上部接近瓶口处连接了一个镰刀拐形手柄，手柄为透明玻璃半闭合形状，瓶肚呈圆柱体，瓶肚外径比瓶颈大，瓶体下部为收窄设计，瓶肚的直径大于瓶底的直径，瓶底四周有一圈螺纹。

两者不同之处在于：该被控产品瓶颈是八棱柱形，棱柱的八个面与圆柱形瓶肚采用波浪线相接，在波浪线下印有一个“团友”字样，瓶子底部有2厘米左右高的磨砂纹。

雷保宽涉案专利图片显示瓶颈为圆形收腰设计，瓶体上无任何字样，整体外观一致。

一审法院另查明，2017年8月25日，雷保宽就其“瓶子（千百知1）”专利（ＺＬ20173007××××.7）与鸿润公司的专利侵权纠纷，经协商一致，双方自愿达成如下和解协议：⒈被请求人鸿润公司就其无意使用请求人雷保宽专利的瓶子向雷保宽赔礼道歉；

⒉请求人雷保宽同意被请求人鸿润公司2017年9月1日之前生产的产品可继续销售完毕；

⒊被请求人鸿润公司自2017年9月1日起不得再生产该侵权产品。

该协议有济源市知识产权局盖章。

一审法院认为：雷保宽经国家知识产权局授权依法获得ＺＬ20173007××××.7号“千百知1”外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，应受法律保护。

关于被诉侵权设计与雷保宽涉案外观设计是否相同或者近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与雷保宽的外观设计专利产品均为盛装饮料的玻璃瓶子，为相同产品。

二者相比，均包含瓶盖、瓶颈、瓶颈上部接近瓶口处的半闭合形镰刀拐形手柄、颈细肚大的圆柱形瓶体、瓶子下部收窄设计、圆形瓶底，瓶底四周有一圈螺纹等相同的设计特征。

二者的瓶颈是圆柱还是八棱柱，瓶体上印有字体及瓶子底部是否有磨砂纹等细节，以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此两者构成近似的外观设计，被诉侵权设计落入了雷保宽涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了雷保宽的外观设计专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案中，雷保宽的专利申请日为2017年3月17日。

鸿润公司的名称为包装瓶（八棱水壶）专利号为201730451006.5的外观设计专利申请日为2017年9月21日。

即鸿润公司的专利申请日晚于雷保宽的申请日。

故鸿润公司以其享有在后的外观设计专利权为由辩称不侵犯雷保宽涉案专利权的抗辩理由，一审法院不予支持。

关于鸿润公司、新天批发部的民事责任承担问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，鸿润公司为生产商，新天批发部为销售商，庭审中，鸿润公司承认新天批发部销售的产品来源于鸿润公司，且认可新天批发部不知产品是否侵权，但没有提供相应证据，依据法律规定，新天批发部不能免除赔偿责任。

雷保宽要求鸿润公司、新天批发部停止侵权，鸿润公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因雷保宽没有提供其因鸿润公司、新天批发部侵权所受到的损失或鸿润公司、新天批发部因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。

一审法院综合考虑涉案专利的类别和价值，鸿润公司、新天批发部侵权行为的情节和后果，鸿润公司、新天批发部的生产、经营规模、主观过错程度、雷保宽为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定鸿润公司赔偿雷保宽损失7万元，新天批发部赔偿雷保宽损失2000元。

新天批发部经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响该院在查明案件事实的基础上依法作出缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、鸿润公司立即停止制造、销售侵犯雷保宽ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为；

二、鸿润公司于本判决生效之日起十日内赔偿雷保宽经济损失7万元；

三、新天批发部立即停止销售雷保宽ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利产品；

四、新天批发部于本判决生效之日起十日内赔偿雷保宽经济损失2000元；

五、驳回雷保宽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由雷保宽负担1000元，鸿润公司负担1900元。

本院二审期间，双方当事人均提交了新的证据。

鸿润公司提交以下两组证据：第一组为4项外观设计专利的网络查询信息，授权公告号分别为：CN302758329S（果汁瓶）、CN301875766S(玻璃瓶)、CN302686043S（果汁瓶）、CN303646370S（瓶盖）。

鸿润公司提交该组证据用以证明雷保宽的涉案专利为现有设计，不应受到法律保护，从而不能认定鸿润公司生产的被诉侵权产品侵犯了雷保宽的涉案外观设计专利权。

鸿润公司提交的第二组证据为鸿润公司的授权公告号为CN304530419S、产品名称为标贴（大咖果农）的外观设计专利授权材料。

鸿润公司提交该组证据用以证明一审另查明的鸿润公司与雷保宽就专利侵权达成的和解协议系涉及CN304530419S、标贴（大咖果农）外观设计产品，与本案被诉侵权设计没有关系。

一审中雷保宽将双方的专利纠纷调解文书提交法院误导一审法院，导致鸿润公司承担了极高数额的赔偿。

雷保宽对鸿润公司提交的证据质证意见为，第一组四份证据所显示的外观设计单个来看与雷保宽的外观设计根本不相同，差别明显。

且鸿润公司生产的被诉侵权产品的设计与该4项外观设计的特征也有很大差异。

鸿润公司将四份外观设计专利的瓶形特征结合起来与雷保宽的外观设计进行对比是错误的。

且雷保宽的涉案外观设计专利已经通过国家知识产权局的专利权评价报告，是合法稳定的。

对第二组证据的真实性无异议，但与本案没有直接的关联性。

雷保宽在二审中提交两份证据，第一份证据为专利实施许可合同备案变更通知书，第二份证据为国家知识产权局收费票据。

雷保宽提交该两份证据用以证明雷保宽的涉案外观设计专利一直按照国家有关要求缴纳专利费用，该外观设计专利处于合法稳定有效状态。

鸿润公司对雷保宽提交的证据质证意见为：对其真实性无异议，但该证据证明雷保宽在2018年2月才将涉案外观设计专利许可他人使用，一审判决鸿润公司赔偿数额过高。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉、答辩情况，并征询双方意见，本院归纳本案二审争议焦点为：鸿润公司生产的被诉侵权产品是否侵犯雷保宽涉案外观设计专利权，如构成侵权，民事责任应如何承担。

本院认为：关于鸿润公司生产的被诉侵权产品是否侵犯雷保宽涉案外观设计专利权问题。

雷保宽是ＺＬ20173007××××.7号“千百知1”外观设计专利的专利权人，且该专利在专利权保护期内，合法有效，应当受到法律保护。

鸿润公司上诉主张在雷保宽的“千百知1”外观设计专利申请之前已有现有设计，并提交证据证明。

本院认为，审查现有设计抗辩是否成立，应当判断被诉侵权设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计比对。

鸿润公司上诉提出的在雷保宽的“千百知1”外观设计专利申请之前已有现有设计、雷保宽的该外观设计专利效力缺乏稳定性的主张不属于本案审理范围。

将被诉侵权设计与鸿润公司提交的现有技术一一进行比对，均有很大差异，均不属于相同或相近似的设计。

故鸿润公司关于其生产的被诉侵权产品未侵犯雷保宽涉案外观设计专利权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

鸿润公司生产的被诉侵权产品的设计与雷保宽涉案外观设计近似，侵犯了雷保宽的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题。

一审法院综合考虑涉案外观设计专利的类型、鸿润公司侵权行为的性质、持续时间及雷保宽为制止侵权行为支付的合理费用等因素，确定赔偿数额为7万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，鸿润公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由济源市鸿润饮品有限公司负担。

本判决为终审判决。