吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉民终490号上诉人（原审被告）：朝阳区圆达经营超市，住所地长春市朝阳区西安大路******。

经营者：王志远。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所，住所地：四川泸州国窖广场div>法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓伟，吉林中证律师事务所律师。

原审原告泸州老窖股份有限公司不服被告朝阳区圆达烟酒超市商标权权属、侵权纠纷一案，已由吉林省长春市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）吉01民初442号民事判决。

上诉人朝阳区圆达烟酒超市不服，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审查。

本案现已审理终结。

朝阳区圆达经营超市向本院提起上诉：1.依法改判上诉人朝阳区圆达经营超市不承担赔偿责任(不服金额为8000元)；

2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉事实与理由:一、一审判决认定部分事实错误,并与已生效的长春工商行处字【2018】3号行政处罚决定书(复印件)认定事实相互矛盾。

一审判决认定上诉人赔偿被上诉人8000元损失无任何事实根据。

本案是民事诉讼,被上诉人主张上诉人承担赔偿责任的前提是因上诉人的销售行为必然导致了其利益受损。

根据民事诉讼举证责任的分配,被上诉人在一审中并没有提交任何证据证实其自身利益受到损失及损失金额的具体数额,一审法院酌定裁判赔偿数额8000元缺乏事实及法律根据。

已经生效的长春工商行处字【2018】3号行政处罚决定书中明确记载是两瓶酒系从前经营者处兑过来的实际情况,而一审法院在未调取任何证据及被上诉人未提交任何证据对已生效文书推翻前提下,就径行裁判因上诉人未提交证据是从第三人处兑过来就判令承担责任,无疑是将举证责任倒置,违反法律规定的举证责任分配原则,有偏袒被上诉人之嫌疑。

二、涉案的两瓶“国窖”1573酒是上诉人从前经营者处兑过来,根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定,上诉人依法不应当承担赔偿责任。

根据上诉人一审提交的长春工商行处字【2018】3号行政处罚决定书内容查明涉案的两瓶酒“是从前经营者处兑过来的实际情况,给与当事人王志远较轻的处罚比较合适”,该两瓶酒并不是王志远生产的侵权产品,涉案两瓶酒并没有进行销售,也是王志远从前经营者处合法取得。

因此,根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定“......销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售......”,涉案的两瓶酒是上诉人朝阳区圆达经营超市从前经营处兑过来,且不知情是侵权商品,不应当承担赔偿责任。

泸州老窖股份有限公司向一审提出诉讼请求：1．判令圆达超市立即停止销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的侵权商品；

2．判令圆达超市赔偿泸州老窖公司经济损失及合理支出共计人民币3万元；

3．判令圆达超市承担本案诉讼费。

原审被告圆达超市辩称：1．原告起诉状所述与事实不符，我方不存在长期、大量销售假冒“國窖1573”白酒的行为，此次被处罚系基于泸州老窖公司的举报。

2．我方的较轻的行政违法行为已被工商行政部门处罚，泸州老窖公司再次提起诉讼，其请求不应予以支持。

3．涉案的两瓶酒是王志远从前经营者处兑过来，没有发生买卖，且不知情是侵权商品，故我方不应当承担侵权赔偿责任。

一审法院查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，泸州老窖公司取得了第1719161号及第3287443号注册商标专用权。

第1719161号“國窖”，该商标核定使用商品为第33类：白兰地；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

烧酒；

威士忌酒；

（商品截止）。

注册有效期自2002年2月21日至2012年2月20日止。

该商标续展注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。

第3287443号“國窖1573”文字商标，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）；

烧酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

餐后用酒（酒和酒精）；

食用酒精；

米酒；

烈性酒；

开胃酒；

葡萄酒；

白酒（截止）。

注册有效期自2006年5月7日至2016年5月6日止，该商标续展注册有效期至2026年5月6日。

1996年11月20日，国发［1996］47号文中将“泸州大曲老窖池”确定为“第四批全国重点文物保护单位”。

2000年12月28日，北京无形资产开发研究中心出具编号为［2000］第138号品牌评价证书，泸州老窖公司的“泸州老窖”品牌价值被评估为1028546万元。

2006年5月20日，泸州老窖公司的“泸州老窖酒酿制技艺”被国务院评为“第一批国家级非物质文化遗产”。

2006年10月12日，商标驰字［2006］第89号文中认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。

2013年12月，国家工商行政管理总局商标局颁发“泸州老窖”注册商标为中国驰名商标的奖牌。

2017年12月21日，长春市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商分局）接到举报在朝阳区圆达烟酒超市现场检查时，发现待销的带有“國窖1573”2瓶及“國窖尊”字样的白酒5瓶。

朝阳工商分局委托泸州老窖公司进行鉴定，鉴定结论为上述白酒为侵权产品。

执法人员对上述白酒及现场进行了拍照，朝阳工商分局作出长朝工商行处字［2018］3号行政处罚决定书查明部分记载：经鉴定，7瓶酒均不是泸州老窖公司生产，其中的2瓶为假冒的“國窖1573”。

“國窖尊”为泸州老酒酒业有限公司生产，不是泸州老窖公司的产品。

其包装盒上使用“國窖尊”字样，特征是“國窖”两字中间夹一个“尊”，“尊”字大小只有国窖两字的十分之一不到，突出使用了“國窖”两字，足以造成他人误认为“國窖”酒，故认定“國窖尊”侵犯了“國窖”的商标权。

认定侵权违法经营数额为1700元，鉴于圆达超市店中销售违法商品数量少，违法度较低，且其商品是从前经营者处兑过来的实际情况，给予圆达超市处罚如下：1．没收7瓶侵权商品；

2．处罚款人民币200元。

泸州老窖公司提供的工商处罚中的照片显示被控侵权产品两瓶“国窖1573”酒外包装中使用的标识与泸州老窖公司享有的第1719161号“國窖”及第3287443号“國窖1573”商标相同。

未提供“國窖尊”外包装照片，圆达超市亦未提供被查扣商品系从原经营者处承兑的证据。

另，国窖1573（酒精度：52％VOL、500ML）终端销售价格为899元／瓶，国窖1573（酒精度：38％VOL、500ML）终端销售价格为648元／瓶。

另，圆达超市注册于2017年5月18日，经营范围为烟、酒、预包装食品零售，经营者为王志远，个体工商户，工商登记显示截至2019年查询时仍处于持续经营状态。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

泸州老窖公司依法享有对第1719161号“國窖”及第3287443号“國窖1573”商标的注册商标专用权，且处于注册有效期内，有权就侵权行为提起诉讼，是本案的适格主体。

本案中，两瓶被控侵权产品外包装中使用的标识与泸州老窖公司享有的第1719161号“國窖”及第3287443号“國窖1573”商标相同，被控侵权产品与第1719161号“國窖”及第3287443号“國窖1573”商标核定使用商品中的酒（饮料）系同一种商品，可以认定被控侵权产品系侵犯泸州老窖公司第1719161号“國窖”及第3287443号“國窖1573”商标专用权的商品。

圆达超市被朝阳工商分局查处的该两瓶涉案白酒经鉴定为侵权商品，在无相反证据的情况下，一审法院认定该涉案白酒为侵权产品。

该涉案白酒外包装上使用的“國窖”及“國窖1573”文字标识，根据标注的位置、形式，可以认定能够起到识别商品来源的作用，属于商标性的使用。

经比对，上述标识与涉案权利商标外观基本一致，该涉案白酒属于涉案权利商标核准使用的商品类别，鉴于权利商标较高的知名度，易使相关公众混淆。

因此，一审法院认定上述涉案商品属于侵犯第1719161号及第3287443号注册商标专用权的商品。

圆达超市销售上述商品的行为侵犯了权利人泸州老窖公司对第1719161号及第3287443号注册商标享有的注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

工商处罚决定书记载的另五瓶“國窖尊”白酒，虽由工商部门认定为侵权商品，但泸州老窖公司并未对此主张权利，故一审法院对此部分是否侵权不予认定。

行政处罚决定虽记载侵权商品系从此前经营者处承兑过来，但泸州老窖公司提供的工商处罚材料中无相关材料，且圆达超市未提供相应证据，故一审法院对此不予采信。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“合法取得的情形”包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

圆达超市因其未提供符合法律规定的合法取得的证据且说明提供者，不符合法律规定的应予免责的情形。

关于经济损失及合理支出数额的认定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，由于泸州老窖公司未向一审法院举证圆达超市因侵权所获利益、泸州老窖公司因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额等，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等酌情判定圆达超市的赔偿数额。

综合泸州老窖公司因圆达超市侵权行为所致经济损失及相关制止侵权行为需要费用的合理性和必要性等因素，酌情予以确定为8000元。

泸州老窖公司主张3万元的赔偿数额过高，一审法院不能全额予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第一项、第六项及第二款、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项及第三项、第六十三条第一款及第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，判决如下：一、被告朝阳区圆达烟酒超市立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司第1719161号、第3287443号注册商标专用权的商品；

二、被告朝阳区圆达烟酒超市于本判决生效之日起十日内立即赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失人民币8000元；

三、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元（原告已预交），由原告泸州老窖股份有限公司负担400元，被告朝阳区圆达烟酒超市负担150元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：圆达超市提出涉案两瓶酒系从前经营者处兑过来，系合法取得，不应负赔偿责任，但其在一、二审中均未提供符合法律规定的证明其合法取得的证据，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“合法取得的情形”包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

因此圆达超市的主张不符合法律规定的应予免责的情形。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案因双方当事人均未能泸州老窖公司被侵权所受实际损失、圆达超市因侵权行为所获利益，确定圆达超市因侵权应当赔偿的数额时，应考虑被控侵权商标的知名度、权利人维权成本、圆达超市侵权的主观恶意程度等因素确定赔偿数额。

结合本案，本院认为一审法院确定的赔偿数额适当，应予维持。

综上所述，朝阳区圆达烟酒超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费220元，由朝阳区圆达烟酒超市负担。

本判决为终审判决。