黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终688号上诉人（一审被告）：哈尔滨市南岗区万家水暖安装店，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区宣威街****。

经营者：吕良炳，男，1967年11月23日生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：赵春芳，女，1969年2月15日生，汉族，系吕良炳妻子，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区**地块。

法定代表人：何玉富，该公司总经理。

上诉人哈尔滨市南岗区万家水暖安装店（以下简称万家水暖安装店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1675号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人万家水暖安装店的经营者吕良炳，委托诉讼代理人赵春芳到庭参加诉讼。

被上诉人泰源公司经传票合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

万家水暖安装店上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1675号号民事判决；

2.泰源公司承担一、二审诉讼费用；

3.泰源公司赔偿万家水暖安装店差旅费、误工费4850元。

事实和理由：泰源公司未提供直接、完整、真实的确凿证据，对万家水暖安装店的质疑没做出正面的、合情合理的回答。

黑龙江省哈尔滨公证处存在与泰源公司串通勾结贪赃枉法的重大嫌疑。

一审法院未查清事实亦未对公证书加以辨别，一审判决书2019年3月18日做出，6月27日送达至万家水暖安装店。

1.万家水暖安装店未销售过“东北枫叶”牌玻璃胶。

泰源公司无法描述购买的时间、场景、过程，不能指认当时的销售人员；

2.万家水暖安装店出具的购物收据是发泡胶的收据而不是玻璃胶收据，其店铺的名片和门面照片对购货行为没有证明作用；

3.黑龙江省哈尔滨公证处人员未到万家水暖安装店见证马龙购买商品，更没有当场封装物证以及获得万家水暖安装店的法律认可，公证书是非法无效的。

泰源公司未答辩。

泰源公司一审诉讼请求：1.万家水暖安装店立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；

2.万家水暖安装店赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；

3.万家水暖安装店承担诉讼费。

一审法院经审理查明：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；

聚氨酯；

氯丁胶；

聚醋酸乙烯乳液；

墙砖粘合剂；

墙纸粘合剂；

硅酮玻璃胶；

硅酮密封胶；

泡沫聚氨酯填缝胶；

聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。

2017年11月15日，泰源公司的委托代理人在黑龙江省哈尔滨公证处公证员和某人员的监督下，在哈尔滨市万家建材商店以普通消费者的身份以34元的价格购买了两支玻璃胶，并当场取得名片、收据各一张。

购买过程结束后，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据、名片原件进行了拍照、封缄，并对封缄后的物品进行拍照。

其后制作了（2017）黑哈证内民字第36864号公证书，公证书落款处有公证员刘某的名章及黑龙江省哈尔滨公证处公章。

公证保全实物包装贴有加盖黑龙江省哈尔滨公证处公章的封条。

拆开公证包装，内有两支“东北枫叶”高级中性硅酮胶以及收据、名片各一张。

两支“东北枫叶”高级中性硅酮胶的瓶身正面上部均有黑色字体“东北枫叶”“防酶”“耐候”“快干”“环保”字样。

其中，“东北枫叶”标识中的“东北”呈纵向排列，“枫叶”字体较大、醒目。

瓶身正面下部有红底白字的“高级中性硅酮胶”“时间见证品质”及商品条形码，瓶身背面上部显示“东北枫叶?”，“东北”字样较小，“枫叶”字样较大。

瓶身背面全部为白底红字标注的产品介绍，其中有“高级中性硅酮胶”“东北枫叶?”“深圳腾朗硅胶科技有限公司”“地址：深圳市罗湖区南湖街道”等字样。

开具日期为2017年11月15日的收据有“玻璃胶2支×17，34元”等内容，收据上有万家水暖安装店印章。

名片正面有万家室内装修建材商店，联系人：吕良炳，139××××****，哈尔滨市宣威街与十字街交口等内容样。

背面有专门老旧房屋改造装修等内容。

黑龙江省哈尔滨公证处于2017年7月21日向泰源公司开具的黑龙江增值税普通发票记载：服务名称为公证费（保全证据），价税合计为42900元。

黑龙江高盛律师集团事务所于2019年1月18日向泰源公司所开具的黑龙江增值税普通发票记载：服务名称为律师费，价税合计为17500元。

泰源公司主张，为本案支出公证费650元、律师费3500元。

万家水暖安装店系个体工商户，经营者为吕良炳，经营场所为哈尔滨市宣威街****，经营范围为经销建材、水暖、五金电料，注册日期为2003年2月28日。

泰源公司在庭审中称：泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，黑龙江省的独家经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销，零售价为每支15元。

一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效，依法应予以保护。

本案争议的焦点是：万家水暖安装店商店是否销售了被诉侵权商品，如销售被诉侵权商品应如何承担责任。

泰源公司举示的（2017）黑哈证内民字第36864号公证书原件，已经万家水暖安装店在庭审中核对质证。

经核对，（2017）黑哈证内民字第36864号公证书原件上签有公证处的公章和公证员的名章。

万家水暖安装店关于公证书没有公证员签名的主张与公证书的实际情况相悖，不成立。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”万家水暖安装店不能举证证明涉案公证违反法定程序，也没有举示足以推翻公证证明的事实的相反证据。

（2017）黑哈证内民字第36864号公证书所证明的事实及其所附的被诉侵权商品实物、收据、名片等事实，足以证明万家水暖安装店销售了被诉侵权商品。

万家水暖安装店关于公证保全过程无相应的音像、视频资料等抗辩主张，不影响（2017）黑哈证内民字第36864号公证书及其所公证事实的真实性和万家水暖安装店销售了被诉侵权商品的事实的认定。

万家水暖安装店关于公证取证过程不符合法律规定，不能证明万家水暖安装店售了被诉侵权商品等抗辩主张，没有事实根据，与案件事实相悖，不成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法（2013年修正）第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

万家水暖安装店销售的被诉侵权商品硅酮胶，与泰源公司涉案第9370332号注册商标核定使用商品中的硅酮玻璃胶为同种商品。

万家水暖安装店销售的被诉侵权商品上带有“东北枫叶”标识，其中，“东北枫叶”中的“枫叶”字样较大、突出醒目，“东北”字样明显较小。

被诉侵权商品上突出使用“枫叶”文字，与泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标构成近似，容易导致混淆，使相关公众对商品的来源产生误认。

被诉侵权商品系侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品。

万家水暖安装店未经泰源公司许可，擅自销售侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项等法律规定，构成侵权，应当承担侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”泰源公司关于万家水暖安装店停止侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权行为的诉讼请求合法，予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”商品经营者应当辨别并诚信经营真实商品，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。

万家水暖安装店不能证明其销售的被诉侵权商品是经涉案注册商标权人泰源公司许可生产、销售的商品，不能举证证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，故万家水暖安装店依法应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”由于万家水暖安装店因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应当在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定万家水暖安装店的赔偿数额。

考虑万家水暖安装店侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的期间、价格、地域范、地域范围模、所处商业区域，考虑泰源公司涉案注册商标及其商品的知名度和声誉，考虑泰源公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费、取证费用、差旅费等合理开支，考虑当地经济发展状况，综合判定万家水暖安装店的赔偿数额。

一审法院据此判决：一、万家水暖安装店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；

二、万家水暖安装店向泰源公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支1万元，于判决生效之日起十日内付清。

二审庭审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明事实与一审判决认定的一致。

本院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。

本案的焦点问题为：黑龙江省哈尔滨公证处的公证是否违法；

万家水暖安装店是否销售案涉侵权玻璃胶。

一、关于黑龙江省哈尔滨公证处公证是否违法的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。

万家水暖安装店虽对黑龙江省哈尔滨公证处工作方式、工作程序等提出质疑，但未举示足以推翻公证证明的事实的证据。

故其关于黑龙江省哈尔滨公证处公证违法的主张依据不足，不能得到支持。

二、关于万家水暖安装店是否销售案涉侵权玻璃胶的问题。

万家水暖安装店主张其只出售枫叶牌泡沫胶而不是枫叶牌玻璃胶，基于对黑龙江省哈尔滨公证处公证发票理解分歧以及对公证机关采用店铺的名片、门面照片等证据证明力的质疑，未能对该主张举示证据证明，在本案黑龙江省哈尔滨公证处公证书有效的情况下，不能改变公证书证明的事实，对其该项主张不予支持。

此外，万家水暖安装店请求泰源公司赔偿其误工费及差旅费4850元，无法律依据，不予支持。

综上所述，万家水暖安装店的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由哈尔滨市南岗区万家水暖安装店负担。

本判决为终审判决。