山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初646号原告:张福财，男，1967年1月4日出生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人:陈吉才、刘清涛，山东天正平律师事务所律师。
被告：青岛裕鸿食品配料有限公司，住所地山东省平度市李园街道办事处柳州路321号。
法定代表人：李仕青，职务总经理。
委托诉讼代理人:冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。
原告张福财与被告青岛裕鸿食品配料有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月17日公开开庭审理本案，原告委托诉讼代理人刘清涛，被告法定代表人李仕青、委托诉讼代理人冷奎亨到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告享有的ＺＬ20123063××××.3“包装袋（浓缩鲜香粉）”外观设计专利权产品的行为，并销毁所有侵权产品；
2、判令被告赔偿原告经济损失10万元；
3、诉讼费、证据保全费由被告承担。
原告诉称：原告是ＺＬ20123063××××.3“包装袋（浓缩鲜香粉）”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2012年12月17日，授权公告日为2013年7月17日。
原告发现被告生产、销售与原告专利产品相类似的产品，被告的行为侵害了原告专利权，给原告造成巨大经济损失，为此，原告具状法院，请依法判决。
被告答辩称：1、被告的被控侵权设计与原告的涉案专利经整体观察、综合判断、单独对比不构成相同或实质相同。
两者存在较大区别，尤其是气泡的形状以及气泡内标注的文字所构成的图案，于一般消费者而言，已经能够明显识别出差异之处，也即被控侵权设计在产品整体视觉与涉案外观设计不相同也不近似。
2、被告的被控侵权设计与现有设计经整体观察、综合判断、单独对比构成相同或实质相同。
被告主张现有设计抗辩，对原告的涉案专利不构成侵权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告提交以下证据：1、被告工商登记信息，原告证明被告的主体资格。
被告无异议。
本院予以采信。
2、ＺＬ20123063××××.3“包装袋（浓缩鲜香粉）”外观设计专利证书。
原告证明其享有专利权以及专利权的保护范围。
被告无异议，但认为原告应提交专利评价报告。
本院予以采纳。
3、涉案专利年费收据。
原告证明涉案专利有效。
被告无异议。
本院予以采信。
4、公证书2份、光盘2份。
原告证明其通过淘宝网“鑫鑫调料商行”店铺购买被告生产的被诉侵权商品的过程。
被告对证据的真实性无异议，但认为“鑫鑫调料商行”店铺与其无关。
经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。
5、公证处封存的侵权产品。
原告证明侵权产品是被告生产的。
被告无异议。
经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。
6、公证费发票。
原告证明其支付证据保全费6000元。
被告对证据的关联性有异议，认为原告不能证明该发票与本案有关。
经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。
被告提交以下证据：1、涉案专利的专利评价报告。
被告证明专利评价报告引证的201130195260.6专利与涉案专利相比不相同不近似，维持涉案专利权有效。
原告无异议。
经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。
2、专利设计、现有设计、被控侵权设计对比图（图中的现有设计即为专利201130195260.6设计）。
被告证明被控侵权设计与现有设计（专利201130195260.6设计）更接近，被控侵权设计属于现有设计。
原告对证据的真实性无异议，专利设计不属于现有设计。
根据审理确认的证据，本院查明、认定事实如下：2012年12月17日，原告向国家知识产权局申请名称为“包装袋（浓缩鲜香粉）”外观设计专利，并于2013年7月17日获得授权，专利号为ＺＬ20123063××××.3。
该外观设计专利现处有效期内。
原告涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的设计要点是包装袋的形状与图案的结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图，本外观设计产品用于包装食品。
ＺＬ20123063××××.3外观设计专利产品属于包装类产品，体现其外观设计专利权的保护范围的照片共六张，即主视图、右视图、后视图、俯视图、左视图、仰视图，该外观设计专利产品正常使用时容易被消费者直接观察到并引起注意的主要是其主视图和后视图，右视图、俯视图、左视图、仰视图不会引起消费者注意。
根据上述视图，整体观察外观设计专利产品是下部宽5CM、上部宽度逐渐收窄为零的底色为黄色的长方形包装袋，长方形包装袋的正面（主视图）下部区域为盛放着食材的器皿，正面上部为从器皿中升起的倒立心形气泡图案，气泡图案中间为黄色，右边为上细下宽的红色带状包边，心形气泡图案内标注有“厨师头像+大厨四宝文字”的商标以及“大厨四宝”、“浓缩鲜香粉”、“调味料”等文字，在“浓缩鲜香粉”文字中“鲜”字字体较大。
长方形包装袋的背面（后视图）分为三部分，2：5：1的比例，上、中、下颜色为黄色、红色、黄色，下端为企业名称，中间为产品常规介绍以及食物照片，上端为产品介绍。
2018年10月12日，国家知识产权局对涉案专利作出专利权评价报告，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2018年12月4日，原告向山东省平度市公证处申请办理保全证据公证。
同日，在公证员姜某、孙某的监督下，原告委托代理人孙正坤使用公证处的笔记本电脑和网络，在淘宝网“鑫鑫调料商行”店铺购买2袋“金标大厨九宝浓缩鲜香粉”，并在在公证员姜某、徐某的监督下，原告委托代理人孙正坤从快递公司取到了上述网购产品。
2019年1月15日，山东省平度市公证处出具（2019）鲁平度证民字第68、69号公证书。
庭审中，观察被控侵权产品，整体为下部宽5CM、上部宽度逐渐收窄为零的底色为黄色的长方形包装袋，长方形包装袋的正面下部区域为盛放着食材的器皿，正面上部为苹果形状的气泡图案，气泡图案中间为黄色，右边为上细下宽的红色带状包边，苹果形状的气泡图案内标注有“厨师头像+金标大厨九宝文字”的商标以及“浓缩鲜香粉”、“调味料”等文字。
长方形包装袋的背面（后视图）分为三部分，2：5：1的比例，上、中、下颜色为黄色、红色、黄色，下端为企业名称，中间为产品常规介绍以及食物照片，上端为产品介绍。
原告认为被控侵权产品的外观设计与使用外观设计的专利产品相同，落入原告外观设计专利权的保护范围，构成侵权。
被告认为，被控侵权设计与涉案外观设计存在较大区别，能够明显识别出差异之处，被控侵权设计在产品整体视觉与涉案外观设计不相同也不近似。
原告为本案支出公证费6000元。
根据查明、认定事实，本院认为本案争议的焦点是：1、被诉侵权设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围；
2、被告现有设计抗辩是否成立。
关于被诉侵权设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
通常被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者近似种类产品的设计空间。
设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；
设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
本院认为，授权外观设计产品与被诉侵权设计产品均是包装类产品，两者用途相同、产品类别相同。
观察授权外观设计产品照片，与被诉侵权产品设计相比，以外观设计的整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。
虽然被诉侵权设计与授权外观设计存在细微区别，但是授权外观设计产品与被诉侵权设计产品是一种普通的包装类产品，其设计空间较大，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别，在整体视觉效果上被诉侵权设计与授权外观设计无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。
被告生产、销售涉案产品的包装袋的行为侵犯了原告外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于被告现有技术抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权诉讼中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
本案中，被告认为,被控侵权设计与现有设计（ZL201130195260.6外观设计专利）更接近，被控侵权设计属于现有设计。
本院认为，虽然ZL201130195260.6外观设计专利申请日为2011年6月28日，授权公告日为2011年11月23日，早于涉案专利，但是观察ZL201130195260.6专利外观设计，其底色为淡绿色，长方形包装袋的正面下部区域盛放着食材的器皿为白色，被诉侵权设计与ZL201130195260.6专利外观设计存在明显区别，具有显著差异，被诉侵权设计更接近于涉案授权外观设计，故，被告主张的现有技术抗辩理由不成立，本院不予支持。
关于损害赔偿的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给与一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，原告未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明被告侵权获利数额或者专利许可使用费可供参考，本院根据查明的事实，并考虑到本案专利类型，被告生产、销售的侵权行为，以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支，本院酌定判定被告赔偿原告经济损失5万元。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十二条第五款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十四条之规定，判决如下：一、被告青岛裕鸿食品配料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告张福财ZL201230633752.3外观设计专利权的产品的行为，销毁案涉侵权产品包装袋；
二、被告青岛裕鸿食品配料有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告张福财经济损失5万元；
三、驳回原告张福财的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由被告承担1700元，原告承担600元。
如不服本判决，两被告可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。