河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终190号上诉人（一审原告）：益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路718号715室。

法定代表人：陈波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆桐华，男，1981年1月13日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，该公司法务经理。

上诉人（一审被告）：洛阳市红金鱼油脂有限公司，住所地河南省洛阳市老城区邙山镇水口工业园18号厂房。

法定代表人：张明远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘夏怡，河南森合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴盛跃，河南森合律师事务所律师。

上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）与上诉人洛阳市红金鱼油脂有限公司（以下简称红金鱼公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03知民初468号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人益海嘉里公司的委托诉讼代理人朱廷锋、陆桐华，上诉人红金鱼公司的委托诉讼代理人刘夏怡、吴盛跃参加诉讼。

本案现已审理终结。

益海嘉里公司上诉请求:1.改判一审判决第二项为红金鱼公司赔偿益海嘉里公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币30万元；

2.本案一审、二审诉讼费用均由红金鱼公司承担。

事实与理由：一审法院在确定商标侵权赔偿数额方面完全主观化，在法定赔偿时未能充分考虑相关因素，导致赔偿金额过低。

1.涉案商标知名度及美誉度极高，使用涉案商标的金龙鱼食用油具有极高影响力和极高市场份额，一审法院判决的赔偿数额无法体现对益海嘉里公司长期积累且具有极高知名度商标声誉的保护。

2.一审法院在判处红金鱼公司侵权赔偿额度时无法发挥损害赔偿在填平损失及制裁恶意侵权中应有作用。

红金鱼公司作为专业食用油生产企业，完全知晓持续使用在金龙鱼食用油产品上的涉案金龙鱼图形的知名度和美誉度，却在侵权产品中部位置突出使用与第1097177号含义相同、构图极为近似的被控侵权标识，主观恶意明显。

红金鱼公司是一家成立时间较早、规模较大的食用油专业生产型企业，一审法院判决的赔偿数额无法起到填平益海嘉里公司公证费、交通差旅费及律师费等合理开支。

红金鱼公司辩称：1.益海嘉里公司实际使用的“金龙鱼”商标与涉案第1097177号商标存在明显差异，益海嘉里公司未实际使用涉案商标，红金鱼公司不应承担赔偿责任。

2.红金鱼公司使用被控侵权图形不具有识别商品来源的作用，不属于商标性使用，达不到混淆和误认的程度，红金鱼公司的行为不构成商标侵权，无需承担任何赔偿责任。

请求驳回益海嘉里公司的上诉请求。

红金鱼公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回益海嘉里公司的全部诉讼请求；

2.判令益海嘉里公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.益海嘉里公司在实际使用中，对涉案的第1097177号注册商标作出了整体上的改变，改变了涉案图形商标的显著性特征，其改变后使用的“金龙鱼”商标与涉案商标区别明显，不属于细微差异。

益海嘉里公司对涉案第1097177号注册商标并未实际使用，一审法院判决红金鱼公司承担赔偿责任没有法律依据。

2.红金鱼公司在产品包装上对金龙鱼图形的使用并不属于商标性使用，红金鱼公司没有侵害益海嘉里公司的注册商标专用权。

首先，红金鱼公司在产品上对金龙鱼图形的使用并非突出性使用。

红金鱼公司的产品突出使用自己的名称“宏福源”，虽然产品标签上有一条金龙鱼，但该鱼图形的大小、在包装标签中所占的比例，不会让一般消费者注意到该标识。

红金鱼公司产品包装上起到区别产品名称、识别商品来源的是“宏福源”名称，而非金龙鱼图形。

其次，在包装上单独使用金龙鱼图形并不具有独立的含义。

金龙鱼图形通常和“金龙鱼”文字商标联合共同使用时，才能起到标示和区分商品来源的作用，才会使消费者辨别为“金龙鱼”的产品。

金龙鱼作为一种普通的动物种类，在缺乏其他显著性标识的情况下单独在产品上使用，不足以让消费者定位到“金龙鱼”产品。

3.红金鱼公司与益海嘉里公司的产品终端消费对象不同，在判定是否会造成相关公众的混淆和误认时，一审法院并未加以正确区分。

红金鱼公司在本案中涉诉产品为容量20L的大豆油产品，消费对象不是普通的家庭消费者，而是面向粮油批发商及有大量食用油需求的酒店餐馆。

相关公众如果是粮油批发商和酒店餐馆，其对于食用油的种类及使用应该具有更清晰的辨认能力，对商品名称或是生产商家都不会造成混淆和误认，因此不会对涉案商标专用权人造成损害。

益海嘉里公司辩称：1.益海嘉里公司在其生产销售的金龙鱼食用油上、在对金龙鱼产品的宣传推广中使用的金龙鱼图案，均与第1097177号商标一致，不存在红金鱼公司所称的明显区别。

2.红金鱼公司在被控侵权商品的居中位置突出使用金龙鱼标识，属于商标性使用。

红金鱼公司的自有商标、其他装潢差异均不影响本案商标的近似性判断。

3.红金鱼公司以被控侵权商品中的金龙鱼图形单独使用时不具有显著性或者不会误导消费者的判断完全没有依据。

益海嘉里公司第1097177号商标经过大量宣传推广，极具显著性，虽然该商标为图形商标，但其知名度与美誉度客观上必然会随着使用该商标的金龙鱼产品知名度的推广而得以提升。

4.红金鱼公司所述的二者容量不同故而消费对象不同，相关公众不会发生误认的判断完全没有依据。

二者同为食用油，功能、用途完全一致，毫不影响相关公众就相同产品上使用相同商标会产生混淆误认的判断。

驳回红金鱼公司的上诉请求。

益海嘉里公司向一审法院起诉请求：1.判令红金鱼公司停止对第1097177号“”注册商标专用权的侵害;2.判令红金鱼公司在当地主流报纸上登报消除影响(内容由一审法院审定)；

3.判令红金鱼公司赔偿益海嘉里公司经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计人民币30万元；

4.诉讼费用由红金鱼公司承担。

一审法院认定事实：第1097177号图形商标，注册人郭兄弟粮油私人有限公司，核定使用商品为第29类的食用油脂、人造黄油、松酥油脂、植物油脂、食用菜子油，注册有效期自1997年9月7日至2007年9月6日。

2010年11月18日，注册人名义变更为丰益贸易（中国）私人有限公司，之后经续展，该注册商标有效期至2027年9月6日。

2020年6月4日，丰益贸易（中国）私人有限公司授权益海嘉里公司及其分公司在中国境内使用该公司在中国注册的所有注册商标并以自己名义处理商标侵权、不正当竞争、著作权侵权事宜，包括但不限于起诉、申请调解及签署调解协议，放弃及变更诉讼请求，申请撤销起诉，提起上诉或再审，收取赔偿金及已执行财产等。

本授权书签署之前发生的侵权行为，授权人确认被授权人其时已取得商标使用许可并有权以被授权人自己名义起诉，授权期限自授权书盖章或签字之日起10年内有效。

2008年4月25日，第29届奥运会组委会法律事务部向各省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局发函证明，同意将《北京2008食用油独家供应商赞助协议》的签约主体变更为丰益国际有限公司，并同意将丰益国际有限公司下属在中国生产及销售金龙鱼产品的企业加入到与该委赞助协议的关联机构中，丰益国际有限公司成为北京2008食用油独家供应商。

2011年，益海嘉里公司成为深圳2011世界大学生运动会粮油食品独家供应商。

2015年4月28日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会在“商评字【2015】第0000032172号”异议复审裁定书中认定第3305912号“金龙鱼及图”商标为驰名商标。

广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司出具的“尼尔森零售数据确认函”显示：2016年1月至2018年12月，益海嘉里公司的“金龙鱼”系列小包装食用油占有较高的市场份额。

2018年12月26日，北京冬奥组委市场开发部与益海嘉里公司签订赞助协议，益海嘉里公司成为北京2022年冬奥会和冬残奥会官方赞助商。

2018年1月，益海嘉里公司与三人行广告有限公司签订《中央电视台广告播出代理协议书》，委托该广告公司于2018年1月1日至2018年12月31日期间在中央电视台发布益海嘉里公司产品广告，广告内容为“中央电视台国家品牌计划-TOP品牌”，实付广告金额为340850000元。

2020年8月13日，益海嘉里公司的委托代理人卜铁军前往河南省洛阳市河洛公证处申请对其在相关商家购买侵权商品的过程和所购侵权商品进行保全证据公证。

2020年8月13日下午14时20分，公证员李某、工作人员马坤与卜铁军来到位于洛阳市涧西区的“真诚粮油店”，该店内悬挂的个体工商户营业执照显示：名称“洛阳市涧西区真诚粮油店”、经营者“胡聚照”。

马坤用手机对营业执照进行拍照。

卜铁军以普通消费者的身份购买“宏福源一级大豆油”1桶，以现金支付费用130元，店内工作人员称没有发票，给予名片1张，向其索要盖章的收据，店内工作人员称不会填写、无法盖章，后将空白的“收款收据”拿到隔壁“永琴烟酒超市”让其店内人员代为填写。

离开门店后，卜铁军用手机对门店外观进行拍照。

取得的收款收据、名片、购买的商品在公证人员的监督下带回该公证处。

当天下午回到公证处后，对上述取得的收款收据和名片进行复印，购买的商品在卜铁军拍照后封存，之后再次拍照。

封存商品交由卜铁军保管。

2020年8月17日，该公证处出具（2020）豫洛市证内民字第2071号公证书对上述公证事项予以确认。

一审庭审过程中，经当庭核实公证购买的物品封存完整后，经拆封，封存的商品为20L装大豆油一桶，与公证书所附图片一致，该大豆油瓶贴居中位置为大幅的“宏福源”字样，其下方为大豆、豆荚和豆油、油滴所组成的图案，图案下方为一条头朝左、身体遍布大块鳞片的金龙鱼图案。

鱼下方标注为“一级大豆油”，再之下标注为“洛阳市红金鱼油脂有限公司”字样。

一审庭审过程中，红金鱼公司提交了益海嘉里公司不同容量的产品，这些产品均为小包装，在这些产品包装上，益海嘉里公司同时使用了“金龙鱼”文字商标和涉案第1097177号图形商标。

一审法院另查明，红金鱼公司成立于2008年12月8日，企业性质为有限责任公司，经营范围为食用植物油的加工及销售。

一审法院认为：本案的主要争议焦点在于：1.红金鱼公司在被控侵权商品上使用金龙鱼图形的行为是否属于商标意义上的使用行为；

2.红金鱼公司的行为是否构成对涉案注册商标专用权的侵害以及如何承担相应的民事责任。

首先，红金鱼公司在其生产销售的桶装油的瓶贴上使用金龙鱼图案的行为应当认定为商标法意义上的使用行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

涉案第1097177号商标系图形商标，该商标的构成要素为一条金龙鱼的外形。

正如红金鱼公司所述，金龙鱼系众多鱼类中的一种，金龙鱼的外观形象为人所知，但是，由于该图形与植物油这一商品的内在属性没有直接关联，该图形所代表或蕴含的意义与油脂类商品之间几乎没有关联或者关联性很弱，人们很难合理地认为该标识是对其标识对象即植物油原料、品质等某种具体属性的描述，故金龙鱼的图案作为使用在植物油商品上的注册商标，具有较强的显著性。

同时由于益海嘉里公司将涉案商标在核定使用产品上的长期、广泛的使用，该注册商标已经具有了相当的知名度，与益海嘉里公司产生了固有的联系，凝结了益海嘉里公司的商誉。

红金鱼公司作为一家成立于2008年12月8日，专业从事食用植物油的加工及销售的生产型企业，对于益海嘉里公司产品在该领域的知名度和影响力不可能没有认识和了解，在此情况下，红金鱼公司独立构思使用金龙鱼图案在其产品标签上使用，用于美化包装的善意巧合的可能性较低，该标志不能被合理地理解为是对其所贴附产品的描述或装饰，相关公众容易将该标志视为产品出处的象征，故此可推定红金鱼公司在被控侵权商品上使用金龙鱼图形的行为具有攀附益海嘉里公司知名企业商誉，谋取不正当利益的主观恶意，红金鱼公司使用的金龙鱼标识具有区分商品来源的作用，红金鱼公司对该金龙鱼标识的使用应当认定为商标法意义上的使用。

其次，红金鱼公司的行为构成对涉案注册商标专用权的侵害。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者相同或类商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条以及第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

该项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告司注册商标的商品有特定的联系。

依照上述规定，对商标近似性的判断主要以商标标志的相同或近似判断为核心，结合商品的类似程度、商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及被控侵权人的主观意图等因素在比对对象隔离的状态下进行综合判断，以是否容易造成相关公众混淆、误认为最终判定标准。

本案中，作为商标相同或近似判断主体的相关公众，是对植物油产品有一定经验和认知的消费者，或者与植物油的营销有密切关系的其他经营者，其在选购商品时已经对植物油及其相关知识有一定程度的了解，对待选购商品上的商标也有所认识，但对商标并没有极其精确的印象，只是对之前选购的金龙鱼植物油的商标有模糊的认识，即该商品上所使用的商标为金龙鱼的图案，相关公众带着这种模糊的认识去市场上选购商品，看到被控侵权商品上的“金龙鱼”图形标志，该产品上同时标注的“宏福源”标识及“洛阳市红金鱼油脂有限公司”的企业名称，容易使相关公众误认为红金鱼公司与益海嘉里公司有一定的关联关系。

红金鱼公司未经许可，在被控侵权商品上使用与涉案注册商标相同或近似商标，造成相关公众混淆、误认的行为构成了对益海嘉里公司第1097177号注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

对于红金鱼公司关于益海嘉里公司在其产品上所使用的金龙鱼图形商标与核准使用的涉案第1097177号商标不同、涉案商标未使用的主张。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

本案中，涉案注册商标及益海嘉里公司在其生产销售的产品上所使用的商标均为金龙鱼的图形，正如红金鱼公司所述，两者仅仅在鱼鳞分布等细节上存在细微差别，但未改变其显著特征的，红金鱼公司在产品上对金龙鱼标志的使用应当视为对涉案注册商标的使用。

对于赔偿数额。

由于益海嘉里公司未能提供其因红金鱼公司侵权所受实际损失或红金鱼公司因侵权所获利益的情况。

本案中，红金鱼公司在其生产、销售的被控侵权商品使用“金龙鱼”图形标识时，并非突出性的使用该标识，而是与其他图案、文字标识以及该企业的企业名称综合使用，红金鱼公司的使用行为虽然可能使相关公众造成混淆、误认，但是考虑到商标专用权作为标识性权利，其保护目的主要在于维护注册商标的声誉和显著性，保护注册商标的区别性，努力使注册商标和其他商业标识之间保持足够的距离，制止不正当的搭车模仿行为，保护公众不受模仿性标识的误导。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、红金鱼公司使用“金龙鱼”图形标识的具体情况，红金鱼公司的主观过错程度等情节以及益海嘉里公司合理维权开支等实际情况，酌定赔偿益海嘉里公司损失30000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、红金鱼公司立即停止生产、销售侵害益海嘉里公司第1097177号注册商标专用权的商品；

二、红金鱼公司自判决生效之日起十日内赔偿益海嘉里公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计30000元；

三、驳回益海嘉里公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由益海嘉里公司承担1800元，由红金鱼公司承担4000元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：丰益贸易（中国）私人有限公司依法取得第1097177号“”图形商标，核定使用商品为第29类“食用油脂、人造黄油、松酥油脂、植物油脂、食用菜子油”，该商标在诉讼时处于有效存续期间，丰益贸易（中国）私人有限公司对该商标在核定使用商品上享有的专用权应受法律保护。

经丰益贸易（中国）私人有限公司授权，益海嘉里公司有权以自己的名义处理商标侵权事宜。

关于红金鱼公司是否侵犯涉案注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被控侵权商品使用的鱼形标识位于商品标签中间部位，鱼形标识上方标注“宏福源”标识，下方标注“一级大豆油”标识，再之下标注“洛阳市红金鱼油脂有限公司”企业名称，鱼形标识独立于其他标识使用，且鱼形标识的长度、大小与“宏福苑”、“一级大豆油”标识近似，能够起到吸引相关消费者注意力的作用，具有识别商品来源的功能，构成商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

该解释第九条第二款规定：商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

涉案第1097177号“”图形商标核定使用商品为第29类食用油脂等，与该商标所标识的商品有关的消费者为普通消费者，该商标核定使用商品非特殊商品，对相关公众的范围不宜进行限缩。

被控侵权商品为食用油脂，与涉案注册商标核定使用商品属同一种商品，与被控侵权商品有关的消费者亦为普通消费者。

对比被控侵权标识与涉案商标，二者均为一条身体遍布大块鳞片的金龙鱼图形，除鱼身朝向不一致外，二者构图、形状几乎相同，在视觉上差别较小，二者构成近似。

并且，益海嘉里公司经过对涉案商标长期、广泛的使用和宣传，涉案商标已经具有了相当的知名度，与益海嘉里公司的金龙鱼油商品产生了固有的联系，凝结了益海嘉里公司的商誉。

被控侵权商品使用与涉案商标近似的鱼形标识，容易导致相关公众认为被控侵权商品与益海嘉里公司的商品具有特定联系，从而产生混淆。

红金鱼公司关于被控侵权商品与涉案商标核定使用商品的消费者非同一群体，相关公众不会产生混淆的上诉理由不能成立。

红金鱼公司未经商标权人许可，在其生产、销售的被控侵权商品上使用与第1097177号注册商标近似的标识，容易导致消费者混淆，侵犯了第1097177号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

益海嘉里公司在其产品上实际使用的商标标识未改变涉案商标的显著特征，属于对注册商标的使用。

红金鱼公司关于因益海嘉里公司未使用涉案商标而不承担侵权赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

本案中，因当事人未举证证明益海嘉里公司因侵权行为所受到的损失数额或者红金鱼公司因侵权所获利益的数额，一审法院依法适用法定赔偿并无不当。

一审法院考虑到益海嘉里公司为维权确已支出差旅费、公证费、律师费等合理费用，并重点考虑红金鱼公司在被控侵权商品上突出性使用自有商标和企业名称、非突出性使用鱼形标识的具体情况，并综合考虑涉案商标的知名度、红金鱼公司的主观过错程度等因素，确定红金鱼公司赔偿益海嘉里公司经济损失及维权合理费用共计30000元并无不当。

益海嘉里公司关于一审判决赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，益海嘉里公司和红金鱼公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5900元，由益海嘉里食品营销有限公司负担5350元，洛阳市红金鱼油脂有限公司负担550元。

本判决为终审判决。