广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2535号上诉人（原审被告）：广州市广诚仓百货有限公司，住所地广东省广州市白云区。

经营者：蔡添波，男，1971年3月15日出生，汉族，住广东省陆丰市。

被上诉人（原审原告）：浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司，住所地浙江省诸暨市。

法定代表人：石仲力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。

上诉人广州市广诚仓百货有限公司（以下简称广诚仓公司）与被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人广诚仓公司不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初9092号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

广诚仓公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审法院判决，并改判广诚仓公司不构成侵害洁丽雅公司的商标权，无须向洁丽雅公司支付赔偿金8000元；

2.判令洁丽雅公司向广诚仓公司赔偿本案诉讼期间产生的营业损失费、交通费、误工费、诉讼费等各种费用共计3000元。

事实与理由：第一，一审法院没有追加批发市场为共同被告；

第二，一审法院没有查清事实，具体针对哪款纺织品进行赔偿缺乏依据；

第三，一审法院对赔偿金额认定缺乏依据。

首先，洁丽雅公司的商标并非是驰名商标,未能引起广诚仓公司多加注意，且广诚仓公司经营规模较小，相对大商场而言注意义务较低；

其次，广诚仓公司进货时有相应的厂家单据，进货量少，销售价格合理，故广诚仓公司销售的产品具有合法来源，并已尽到充分的注意义务，其销售行为不存在过错。

综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法改判，维护广诚仓公司的合法权益。

洁丽雅公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

广诚仓公司在一审期间提交的证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。

洁丽雅公司产品具有较高的品牌知名度，被消费者广泛认可，广诚仓公司涉嫌侵犯洁丽雅公司享有的多项注册商标专用权，侵权时间较长，且洁丽雅公司住所地位于浙江省，维权成本高，一审判决赔偿金额合理。

故广诚仓公司的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

洁丽雅公司向一审法院起诉请求：1.判令广诚仓公司立即停止销售侵犯洁丽雅公司第9903015号、5268981号、5268646号注册商标专用权的假冒产品；

2.判令广诚仓公司赔偿洁丽雅公司经济损失15000元及为制止侵权行为所产生的合理费用1750元（其中律师费1000元、公证费750元）；

3.判令广诚仓公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第9903015号“”商标的注册人为浙江洁丽雅毛巾有限公司，该商标核定使用商品类别为第24类：纺织织物；

纺织品毛巾；

床罩；

床单；

毛巾被等，注册有效期限自2012年11月7日至2022年11月6日。

2016年3月13日，该商标经核准转让给新疆新越丝路有限公司。

第5268981号“”注册商标的注册人为浙江洁丽雅毛巾有限公司，该商标核定使用商品类别为第24类：纺织织物；

纺织品毛巾；

床罩；

床单；

毛巾被等，注册有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日。

2016年3月13日，该商标经核准转让给新疆新越丝路有限公司。

第5268646号“”注册商标的注册人为浙江洁丽雅毛巾有限公司，该商标核定使用商品类别为第24类：纺织织物；

纺织品毛巾；

床罩；

床单；

毛巾被等，注册有效期限自2010年3月21日至2020年3月20日。

2016年3月13日，该商标经核准转让给新疆新越丝路有限公司。

2016年6月7日，新疆新越丝路有限公司与洁丽雅公司签订三份《商标使用许可合同》，约定新疆新越丝路有限公司将第9903015号“”、第5268981号“”、第5268546号“”注册商标许可洁丽雅公司使用，许可使用期限均自2016年6月7日起至2019年6月6日止。

同日，新疆新越丝路有限公司出具《授权委托书》，记载其授权洁丽雅公司在全国范围内就包括第9903015号“”、第5268981号“”、第5268546号“”在内的注册商标涉及的第24类商品进行市场维权打假，授权权限包括但不限于：以洁丽雅公司的名义独立行使调查、收集证据、调查取证与提供证据保全申请、提起民事诉讼并获得民事赔偿款等，授权期限自2016年6月7日至2019年6月6日。

2017年5月5日，洁丽雅公司委托指派的代理人廖启智与厦门市鹭江公证处的公证员、工作人员来到广东省广州市白云区马务联合大街，在一家店名显示为“广诚仓库超市”的商店，在公证员与工作人员的监督下，廖启智进店以普通消费者的身份在该店购买了“洁丽雅”的毛巾一条，支付价款16元整，商店人员出具了电子小票一张。

在购买的过程中，公证员与工作人员使用手机对该商店的外观等进行隐蔽拍摄。

出店后，廖启智将上述购买过程中取得的物品（包括毛巾及电子小票）放置于一个塑料袋中，移交给公证员保管并贴上数字标签进行标记。

之后，公证员及工作人员对该塑料袋中物品进行查看并使用数码相机对物品的外观等进行拍照，再将上述所有物品放进公证处提供的透明塑料袋中，贴上标有公证书号码的标签，以公证处保全证据专用透明胶带对塑料袋开口进行密封后交付廖启智收执。

2017年5月16日，厦门市鹭江公证处出具（2017）厦鹭证内字第29121号公证书，证明公证书所附现场照片，与当日当时现场情形相符；

所附物品清点照片，与相应物品的外观相符；

上述购买过程中取得的物品（包括毛巾及电子小票）经公证员及工作人员密封后现已交付廖启智收执。

经一审庭审时当庭开封公证封存实物，可见毛巾一条、电子小票一张。

电子小票的抬头为“广诚仓百货超市”，其上记载名称为8590洁丽雅毛巾1条金额16元，地址为广州市白云区马务联和东街6号。

洁丽雅公司主张，公证封存毛巾的纸质吊牌上有“洁丽雅”文字标识，侵犯了第9903015号“”注册商标专用权；

吊牌的梅花形图形侵犯了第5268981号“”注册商标专用权；

经与正品对比，正品毛巾有水洗标，吊牌在紫光灯照射下“丽”字两点会发亮，而公证封存物并无水洗标，吊牌在紫光灯照射下“丽”字两点不会发亮，是假冒的侵权商品。

对此，洁丽雅公司当庭出示洁丽雅正品毛巾一条，并用紫光灯演示上述操作。

广诚仓公司表示不懂洁丽雅公司的上述陈述，确认公证封存的毛巾系其公司出售的，但系其公司自批发市场进货。

对此，广诚仓公司提交了华泰家纺针织商行的单据及检测报告作为证据。

上述单据中记载客户为老板，打印日期为2016年9月8日，其中商品名称为8590洁丽雅毛巾，规格为每包10条，数量2包，单价为98元，金额为196元。

经质证，洁丽雅公司对上述证据的关联性均不认可，认为单据上没有厂家的盖章，检测报告的送检单位为洁丽雅公司，送检的商品与本案被诉侵权商品无关。

一审诉讼中，洁丽雅公司明确经济损失15000元系按法律规定酌情主张，合理费用1750元包括律师费1000元、公证费750元，均系针对本案发生的费用，对此，提交了记载代理费为1000元的《委托代理合同》及金额为750元的公证费发票作为证据。

广诚仓公司对上述证据均不认可。

再查，广诚仓公司系于2016年6月2日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为300000元，经营范围包括百货零售、日用器皿及日用杂货批发、日用杂品综合零售、厨房用具及日用杂品零售、清扫、清洗日用品零售等。

以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存物、授权委托书、委托代理合同、发票、单据、检测报告及一审庭审时当事人陈述等证据证明。

一审法院认为,第9903015号“”、第5268981号“”、第5268546号“”注册商标专用权人为新疆新越丝路有限公司，该公司将上述注册商标许可给洁丽雅公司使用，并授权洁丽雅公司有权以自己名义提起维权诉讼并获得民事赔偿款，上述注册商标均处于有效保护期和授权期限内，洁丽雅公司享有的上述注册商标使用权依法应予保护。

结合洁丽雅公司提交的公证书及广诚仓公司的自认，一审法院对广诚仓公司销售被诉侵权商品的事实予以确认。

经比对，被诉侵权商品吊牌上的梅花图形及“洁丽雅”文字标识，与第5268981号“”、第9903015号“”注册商标基本一致；

经与洁丽雅公司提交的洁丽雅正品毛巾相比对，被诉侵权商品无防伪标识、水洗标，可以认定被诉侵权商品属于侵犯第5268981号“”、第9903015号“”注册商标专用权的商品。

举证期间内，广诚仓公司未提交证据证实其销售的被诉侵权商品有权利人的合法授权。

关于合法来源，广诚仓公司虽提交了华泰家纺针织商行的单据及检测报告作为证据，但上述单据上并无供货商签名或盖章，无法核实其真实性，检测报告亦未见与本案被诉商品有关联，因此，广诚仓公司提供的证据不足以证明其出售的被诉侵权商品有合法来源。

综上，一审法院认定广诚仓公司销售被诉侵权商品的行为，侵害了第5268981号“”、第9903015号“”注册商标使用权，应承担相应的侵权责任。

现洁丽雅公司要求广诚仓公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

洁丽雅公司主张的律师费仅提交了《委托代理合同》作为证据，考虑到其确有委托律师出庭应诉，故对律师费的合理部分，一审法院予以酌情支持。

洁丽雅公司主张的公证费虽提交有发票作为证据，但该发票并未显示与本案有关，鉴于洁丽雅公司确有公证取证，一审法院对其主张的公证费予以酌情支持。

鉴于洁丽雅公司、广诚仓公司均未能举证证实洁丽雅公司因侵权行为所受损失或广诚仓公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权人的主观恶意程度、经营规模、侵权期间和后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定广诚仓公司的侵权赔偿数额为8000元（含合理费用）。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、广诚仓公司在该判决生效之日起立即停止销售侵犯洁丽雅公司第5268981号“”、第9903015号“”注册商标专用权的商品；

二、广诚仓公司在该判决生效之日起五日内赔偿洁丽雅公司8000元（含合理费用）；

三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费218.8元，由洁丽雅公司负担114.3元，广诚仓公司负担104.5元（广诚仓公司负担的受理费应于该判决生效之日起五日内向洁丽雅公司迳付，洁丽雅公司已预交的受理费218.8元不作退回）。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”根据广诚仓公司的上诉请求和理由、洁丽雅公司的答辩意见，本案二审的争议焦点如下：1.被诉侵权行为是否成立；

2.广诚仓公司提出的合法来源抗辩能否成立；

3.若上述抗辩不能成立，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”二审中，广诚仓公司亦自认被诉侵权商品系由其销售，本院对广诚仓公司销售被诉侵权商品的事实亦予以确认。

然而，被诉侵权行为是否成立仍要考虑被诉标识与洁丽雅公司的第5268981号“”、第9903015号“”注册商标是否构成相同或近似。

将涉案的（2017）厦鹭证内字第29121号公证书所附照片反映的被诉侵权商品上的标识与涉案注册商标进行比对，被诉侵权商品吊牌上的梅花图形与第5268981号“”注册商标图形的构图相比较，整体近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与洁丽雅公司注册商标的商品有特定联系；

被诉侵权商品吊牌上的“洁丽雅”标识与第9903015号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

因此，广诚仓公司未经洁丽雅公司许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，其行为构成侵权。

一审法院认定被诉侵权商品属于侵犯洁丽雅公司第5268981号“”、第9903015号“”注册商标专用权的商品并无不当，本院予以维持。

广诚仓公司要求改判不构成侵害涉案注册商标专用权的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

关于广诚仓公司认为用于放置被诉侵权商品的购物袋并非由其提供从而认为一审法院认定事实错误的意见，该购物袋与待证事实并无关联，一审法院亦非据此作出侵权认定，故本院对其上述意见不予采纳。

二、关于广诚仓公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，广诚仓公司提交了一张打印日期为2016年9月8日、抬头处名称为“华泰家纺针织商行”的单据以及一份检验报告，拟证明被诉侵权商品来源合法。

本院对此分析如下：首先，该单据上并无任何签名或公司签章，其上记载客户为老板，即凭该单据不足以认定其销售对象为广诚仓公司，在广诚仓公司未能提交相应付款凭证、购销合同、单据上商品提供者的经营资质等证据佐证的情况下，仅凭该单据无法证实其所涉交易真实且已实际履行；

其次，仅有销售单据的情况下，现有证据亦无法证实该单据所涉的毛巾商品与被诉侵权商品存在唯一对应关系；

再者，检验报告显示委托送检单位名称为洁丽雅公司，并非为广诚仓公司，该报告亦未能反映被检测的商品与被诉侵权商品相关联。

因此，现有证据尚未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，广诚仓公司提交的单据及检验报告尚不足以证明被诉侵权商品来源合法，故广诚仓公司提出的合法来源抗辩不能成立。

关于广诚仓公司在上诉理由中提及的一审法院未追加批发市场作为共同被告的意见，一方面，广诚仓公司未向一审法院提出追加共同被告的申请，另一方面，广诚仓公司未能举证单据上商品提供者的经营资质，且法律并未明文规定《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款所指的商品的提供者为必须共同进行诉讼的当事人，故本院对其上述意见不予采纳。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题由于广诚仓公司提出的合法来源抗辩不能成立，其依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故广诚仓公司提出判令其无须对洁丽雅公司进行赔偿的上诉请求，本院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未能举证证实洁丽雅公司因被侵权所受到的损失或广诚仓公司因侵权所获得的利益，亦无可以参照的商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权人的主观恶意程度、广诚仓公司的经营规模、侵权期间和后果以及以及洁丽雅公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定本案赔偿数额为8000元（含合理费用）并无不当，本院予以维持。

关于广诚仓公司要求洁丽雅公司向其赔偿本案诉讼期间产生的营业损失费、交通费、误工费、诉讼费等各种费用共计3000元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，广诚仓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由上诉人广州市广诚仓百货有限公司负担。

本判决为终审判决。