成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)川0104刑初825号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。

被告人夏绍玉,男，1968年2月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地成都市新都区。

1994年11月18日被判处有期徒刑八年，1999年6月27日刑满释放。

2017年4月15日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年4月27日成都市锦江区人民检察院以其涉嫌销售假冒注册商标的商品罪证据不足不批准逮捕，同日由成都市公安局锦江区分局取保候审。

辩护人许文林，四川原石律师事务所律师。

辩护人吕莹，四川原石律师事务所律师。

成都市锦江区人民检察院以成锦检公诉刑诉[2017]841号起诉书指控被告人夏绍玉犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

成都市锦江区人民检察院指派检察员李开磊出庭支持公诉，被告人夏绍玉及其辩护人吕莹到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2017年1月、3月以后，被告人夏绍玉分别租用成都市锦江区大业路131号盐市口商场一楼主通道25号、20号店铺（以下简称“25号店”、“20号店”），销售假冒注册商标的女式手包、钱包等商品。

2017年4月14日11时许，民警对25号店进行检查时，查获疑似假冒CHANEL(香奈儿)、CHLOE（寇衣）、DIOR（迪奥）、FENDI（芬迪）、HERMES（爱马仕）、BURBERRY（博柏利）、VALENTINO（华伦天奴）等注册商标的女式手包、钱夹等共计43个（经鉴定确认34件系假冒注册商标的商品，货值金额人民币643960元），并当场挡获被告人夏绍玉。

2017年4月14日14时许，民警对20号店进行检查时，查获疑似假冒CHLOE（寇衣）、DIOR（迪奥）、FENDI（芬迪）、HERMES（爱马仕）、BVLGARI（宝格丽）等注册商标的女式手包、皮包共计33个（经鉴定确认29件系假冒注册商标的商品，货值金额人民币1146810元），并当场挡获销售人员曹某（已不起诉）。

上述63件假冒商品均已扣押在案。

为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭出示了物证、书证、被告人供述、鉴定意见、检查笔录等证据。

公诉机关认为，被告人夏绍玉明知是销售假冒注册商标的商品仍进行销售，销售金额数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人夏绍玉在销售假冒注册商标的商品过程中，因其意志之外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

公诉机关向本院提起公诉，请求依法判处。

被告人夏绍玉对公诉机关指控其犯销售假冒注册商标的商品罪的事实及罪名无异议，对公诉机关当庭出示的证据无异议。

被告人夏绍玉的辩护人对被告人构成销售假冒注册商标的商品罪没有异议，但对鉴定意见书中的鉴定价格有异议，一是部分侵权产品与相对应的被侵权产品在外型上存在差异，二是被侵权产品的市场中间价格的认定与商标权利人及知识产权代理机构出具的价格证明完全一致，出具价格证明的主体与被告人夏绍玉有利害关系，价格证明的真实性无法核实，鉴定意见书按照正品价格确定市场中间价格不合理；

被告人夏绍玉在侦查阶段多次供述中，较为稳定地供述对所销售的侵权产品的喊价一般在100元左右，高于100元就可以卖，同时，两位证人的证言，也证实被告人夏绍玉对所售卖的商品的喊价在100元左右，故可以证实被告人夏绍玉的喊价为100元以上；

侦查阶段，辩护人多次向公诉人提供购买者电话，要求公诉人核查实际销售价格，但是公诉人未进行核查，导致无法查清实际销售价格；

被告人夏绍玉属于犯罪未遂，且归案后如实供述，有悔罪表现，大部分商品未销售，造成的损失较小，对被告人夏绍玉应教育为主，惩罚为辅，应当适用缓刑。

经审理查明，2017年1月、3月以后，被告人夏绍玉分别租用成都市锦江区大业路131号盐市口商场一楼主通道25号、20号店铺（以下简称“25号店”、“20号店”），销售假冒注册商标的女式手包、钱包等商品。

2017年4月14日11时许，民警对25号店进行检查时，查获疑似假冒CHANEL(香奈儿)、CHLOE（寇衣）、DIOR（迪奥）、FENDI（芬迪）、HERMES（爱马仕）、BURBERRY（博柏利）、VALENTINO（华伦天奴）等注册商标的女式手包、钱夹等共计43个，并当场挡获被告人夏绍玉。

经鉴定，从25号店查获的商品中有34件系假冒注册商标的商品，货值金额人民币643960元。

经查，本案锦价鉴（2017）第136号《鉴定意见书》中，有27件侵权产品与相对应的被侵权产品在外形上存在明显差异，货值金额人民币496760元。

2017年4月14日14时许，民警对20号店进行检查时，查获疑似假冒CHLOE（寇衣）、DIOR（迪奥）、FENDI（芬迪）、HERMES（爱马仕）、BVLGARI（宝格丽）等注册商标的女式手包、皮包共计33个，并当场挡获销售人员曹某（已不起诉）。

经鉴定，从20号店查获的商品中有29件系假冒注册商标的商品，货值金额人民币1146810元。

经查，本案锦价鉴（2017）第212号《鉴定意见书》中，有28件侵权产品与相对应的被侵权产品在外形上存在明显差异，货值金额人民币1112810元。

上述63件假冒商品均已扣押在案。

上述事实，被告人夏绍玉在开庭审理过程中亦无异议并认罪，且有经庭审控辩双方举证及质证本院查证属实的下列证据予以证明：被告人的基本情况、户口辨认、身份信息、北京精萃知识产权代理有限公司出具的投诉请求书、委托书、营业执照、商标注册资料,国家商标局官网打印的商标注册证明、受案登记表、到案经过、被告人讯问笔录、检查笔录、扣押笔录、辨认笔录、讯问笔录、证人曹某询问笔录、证人张某询问笔录、辨认笔录、扣押清单、现场检测报告书及提取笔录、鉴定书、照片资料、价格鉴定意见书、价格证明、缴纳罚金票据。

本院认为，本案的争议焦点为如何认定本案假冒注册商标的商品的销售金额。

本案中，辩护人主张应按侵权产品的实际销售价格计算。

本院认为，根据被告人夏绍玉在侦查阶段的供述以及销售人员曹某、张某在侦查机关的证言并结合本案的销售场所等证据，能够证明被告人夏绍玉确以较为低廉的价格销售侵权产品，但是因被告人夏绍玉所销售的侵权产品的品牌较多，知名度和价格存在差异，被告人夏绍玉也曾有过销售价格从一百元到四百元不等的供述，故仅以被告人夏绍玉及销售人员所述的销售价格，不能证明所售众多侵权产品的实际销售价格；

并且，辩护人主张按侵权产品实际销售价格计算货值金额，未提供实际销售价格的凭据，且被告人夏绍玉在侦查阶段的供述称没有进货及销售的任何凭据，侵权产品也无标价，故本院对辩护人主张按照侵权产品的实际销售价格计算货值金额的意见，本院不予采纳。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件集体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，本院认为，对尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额的认定有三种标准，一是侵权产品的标价，二是侵权产品的实际销售价格，三是被侵权产品的市场中间价。

故应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，即应当以价格鉴定机构出具的价格鉴定意见来认定被侵权产品的市场中间价格。

本案中，被查获的76件未销售侵权产品，经鉴定，有63件商品系假冒注册商标的商品，货值金额共计人民币1790770元，其中，有55件侵权产品与相对应的被侵权产品在外形上存在明显差异，货值金额共计人民币1609570元。

本院认为，本案的价格鉴定意见，有55件侵权产品与相对应的被侵权产品在外形上存在差异，且对该部分侵权产品的市场中间价格的认定与商标权利人及知识产权代理机构出具的价格证明完全一致，缺乏对市场价格的其他调查材料的印证，故对该部分鉴定金额，应当予以扣除，故本案的销售金额为181200元。

被告人夏绍玉明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案中，查获的商品处于尚未销售的状态，被告人夏绍玉的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人夏绍玉归案后，如实供述自己罪行，且在本案审理期间主动缴纳罚金10000元，有悔罪表现，可以从轻处罚。

关于辩护人提出被告人夏绍玉归案后如实供述自己罪行，有悔罪表现的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。

据此，为了保护他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条(条文全文附后)之规定，判决如下： 一、被告人夏绍玉犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；

二、被告人夏绍玉非法经营所得予以追缴，扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。

前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　李玉佳 人民陪审员　　陈　德 人民陪审员　　李　菁 二〇一八年一月五日 书　记　员　　韩　霞 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国刑法》第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑法》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《中华人民共和国刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

《中华人民共和国刑法》第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。