{C} 福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）闽02刑终732号 原公诉机关厦门市思明区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某某，男，1951年6月7日出生，汉族，小学文化，厦门茅源酒业有限公司仓管，家住安徽省涡阳县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月12日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕，2017年2月21日被取保候审。

辩护人黄建伟，福建道天律师事务所律师。

原审被告人钱某某，男，1961年3月26日出生，汉族，大学文化，厦门茅源酒业有限公司法定代表人，家住贵州省遵义市红花岗区，暂住福建省厦门市湖里区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月12日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。

现羁押于厦门市第一看守所。

原审被告人刘某某，男，1957年4月7日出生，汉族，高中文化，厦门茅源酒业有限公司员工，家住贵州省遵义市汇川区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月12日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕，2017年10月11日被取保候审。

原审被告人陈某某，女，1984年10月14日出生，汉族，中专文化，厦门茅源酒业有限公司员工，家住福建省泉州市安溪县，现住福建省厦门市集美区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月12日被取保候审，2016年4月14日被继续取保候审。

厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院起诉指控原审被告人钱某某、刘某某、杨某某、陈某某犯假冒注册商标罪一案，于2017年9月4日作出（2016）闽0203刑初1302号刑事判决。

原审被告人杨某某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。

厦门市人民检察院检察员李瑞登、任宇鑫出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人黄建伟、原审被告人钱某某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，2009年8月份，被告人钱某某注册并实际经营厦门茅源酒业有限公司。

2011年以来，被告人钱某某租赁了厦门市湖里区兴隆路528号、538号、542号、546号作为公司的经营场所，设立所谓“茅台会所”。

并于2011年间雇佣了被告人陈某某、刘某某等，于2013年3月份又雇佣了被告人杨某某等负责生产、销售假冒被害单位中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司持有的“茅台”、“贵州茅台”、源远流长图等注册商标的酒类商品。

其中，被告人钱某某系实际负责人；

被告人陈某某作为行政助理，负责公司内部行政、部分财务、收集外包装图片并对接厂家、制作公司日志及盘点库存等；

被告人刘某某、杨某某负责仓储管理、配送货、灌装白酒等。

2015年12月11日，公安人员冲击上述作案地点，并在兴隆路528号107室抓获被告人杨某某，在兴隆路542号抓获被告人刘某某、陈某某。

随后，被告人钱某某接公安人员通知至兴隆路的经营场所投案。

同日，公安人员在上述经营地点查获标有“茅台”、“贵州茅台”等商标标识的成品酒、外包装材料及生产灌装工具等。

经鉴定，被查获的部分酒类商品系假冒注册商标的商品。

其中，未销售的假冒注册商标的商品可估价值共计人民币1085998元，部分已销售的假冒注册商标的商品可估价值共计人民币1631960元。

具体如下： （1）未销售部分（鉴定） 序号 品 名 单价（元/瓶） 数 量（瓶） 总 额（元） 1 贵州茅台酒1000ML 1999 12 23988 2 贵州茅台酒（1915） 1419 390 553410 3 贵州茅台500ML 1024 35 35840 合计 613238 （2）未销售部分 序号 品 名 单价（元/瓶） 数 量（瓶） 总 额（元） 1 毛泽东专号1500ML 1990 14 27860 2 毛泽东专号4500ML 1990 9 17910 3 茅台会所酒500ML 平均890 38 33820 4 飞天浆藏酒2500ML 1990 24 47760 5 中国梦酱香500ML 390 53 20670 6 贵州茅台酒15年500ML 690 32 6080 7 酵素茅台600ML 690 150 103500 8 30年贵州茅台500ML 平均560 264 147840 9 梦贞茅台（国酒定制）500ML 196 90 17640 10 中国梦15年陈酿500ML 690 72 49680 合计 472760 （3）已销售部分 序号 购买人员 品 名 数 量 （瓶） 价 格 （元/瓶） 总额 备注 1 吴家兵 中国梦30年茅台酒500ML 120 390 88000 实际到 账金额 30年茅台陈酿125ML 120 390 2 史新开 （时凯） 毛泽东专号1500ML 40 199 79600 2013.4.30 10年茅台陈酿125ML 144 490 298360 2013.7.2 15年茅台陈酿500ML 120 690 30年茅台陈酿500ML 60 1090 毛泽东专号1500ML 40 1990 30年中国梦茅台酒 360 890 320400 2014.1.9 15年茅台陈酿 180 590 106200 毛泽东专号 140 1990 278600 2013.9.26 3 卓国华 2015.10.26茅台30年陈酿 768 600 460800 合计 1631960 归案后，上述被告人均如实交代了上述事实。

以上事实有下列证据予以证明： 1．酒桶、漏斗、成品酒、外包装、散装桶酒、电脑等物证；

2．工商登记基本信息、商标注册证、银行帐户交易明细、授权委托书、笔记本、酒类图册、户籍资料、购销合同、送货单等书证；

3．被害单位代表王某、卓某某、史某某等人的证言；

4．被害单位《证明》等；

5．被告人钱某某、陈某某、刘某某、杨某某的供述和辩解；

6.贵州茅台酒股份有限公司《鉴定证明表》、厦门市产品质量监督检验院《检测报告》、厦门市价格认证中心《价格鉴定结论书》等鉴定意见；

7．现场照片、相关人员辨认等笔录；

8．笔记本电脑存档资料等电子数据；

9．公安机关关于被告人到案经过的说明、被告人户籍资料、关于强制措施的法律文书等。

原判认为，被告人钱某某纠集被告人陈某某、刘某某、杨某某，为谋取非法利益，违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，制售仿冒他人注册商标的商品，且假冒二种以上注册商标，金额达人民币2717958元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

四名被告人为共同犯罪。

被告人钱某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人陈某某、刘某某、杨某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。

被告人陈某某、刘某某、杨某某均参与假冒酒的灌装，即便是所谓“定制酒”，其也参与了这类酒的包装装箱等行为，被告人陈某某参与了商标标识和包装的仿冒和订购，被告人刘某某、杨某某参与了假酒的仓储配送保管等行为，也不存在主观不明知的情形，应对涉案所有假酒承担刑事责任。

被告人钱某某设立公司或会所，均以假酒为主要经营对象，以假酒的犯罪为主要目的，违法所得出去用于犯罪成本亦归个人所得，不应认定为单位犯罪。

被告人钱某某犯罪以后自动投案，如实供述罪行，系自首。

被告人陈某某、刘某某、杨某某到案后坦白认罪态度较好。

被告人杨某某参与犯罪的时间相对于其他被告人较短。

综上，原审法院决定对被告人钱某某、陈某某、刘某某、杨某某予以不同幅度的减轻处罚。

被告人陈某某符合缓刑条件，原审法院决定对其宣告缓刑。

缴获的赃物及作案工具应予没收。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人钱某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八十万元。

二、被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

三、被告人刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。

四、被告人杨某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月零十天，并处罚金人民币三万元。

五、扣押在公安机关的假冒注册商标的产品、散装桶酒、电脑、酒桶、漏斗、外包装等物，予以没收，并由作出扣押的公安机关依法处理。

上诉人杨某某的上诉理由是：上诉人杨某某对原判认定参与的事实无意见，但原判认定的其参与金额不准确，对原判将2717958元全部计入其犯罪金额有异议，且其没有与原审被告人钱某某共同假冒他人注册商标的犯罪故意，不应追究其刑事责任。

一、上诉人杨某某与原审被告人钱某某没有共同犯意。

1、本案的犯罪起意是原审被告人钱某某自己产生的，其2009年8月12日设立厦门茅源酒业有限公司，其供述2011年初开始生产侵权产品。

上诉人杨某某2013年3月左右才到该公司上班，根据原审被告人钱某某的安排从事仓管业务。

原审被告人钱某某从未告知商标侵权一事，上诉人杨某某不懂何为假冒注册商标、不懂何为假酒，亦无非法所得。

2、上诉人杨某某庭前供述对假酒的认识是指认为灌装酒这种方式是生产假酒而非知道涉案酒品侵犯了注册商标，其认为是生产伪劣产品，不清楚是假冒注册商标的行为，而在案证据证明涉案酒品是合格的酒。

二、上诉人杨某某系主观过失。

上诉人杨某某对侵犯商标的法律问题没有认知，属于应当预见而没有预见自己的行为会造成社会危害。

请求撤销原判对上诉人杨某某的定罪量刑，改判上诉人杨某某无罪。

上诉人杨某某的辩护人提出：一、原判认定上诉人杨某某存在参与原审被告人钱某某假冒注册商标的共同犯意依据不足。

原审被告人钱某某供述其未与上诉人杨某某商量过、告知过假酒事宜，上诉人杨某某亦从未向其反映过酒的真假问题，且上述假冒注册商标的行为在上诉人杨某某到厦门茅源酒业有限公司上班前就已存在。

上诉人杨某某仅系公司员工，根据原审被告人钱某某的安排工作，两人共同犯罪意识较弱，认定两人存在共同犯意证据不足。

二、上诉人杨某某庭前供述厦门茅源酒业有限公司生产的酒可能是假酒是指其对酒的品质的看法，其对于涉案酒品是否假冒注册商标是不清楚的，因认知水平与认知能力，其无法辨析涉案商标是假冒的，其主观是过失，而假冒注册商标是故意犯罪。

上诉人杨某某不具有假冒注册商标罪的犯罪故意，不应承担刑事责任。

出庭检察人员认为：原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，程序合法。

一、原判认定上诉人杨某某与原审被告人钱某某、刘某某、陈某某等人共同制售假冒他人注册商标的商品人民币2717958元，包括现场查扣的侵权酒品人民币1085998元，该部分应计入上诉人杨某某的涉案金额；

还包括已销售的侵权酒品人民币1631960元，该部分侵权酒品的销售时间自2013年4月30日起，在上诉人杨某某2013年3月到厦门茅源酒业有限公司上班之后，故该部分侵权酒品亦应计入上诉人杨某某的涉案金额。

二、上诉人杨某某在供述中自认其参与厦门茅源酒业有限公司的仓管、罐装白酒、封箱等业务，并供述进入仓库的货包括空瓶酒、散装白酒、包装盒、标签等，还供述其知道厦门茅源酒业有限公司制售假冒茅台商标的酒，有向原审被告人钱某某反映过，其也知道制造假酒是违法行为，原审被告人钱某某、刘某某、陈某某均供述上诉人杨某某是仓库管理员，有贴标、装瓶、装盒、装箱、灌装白酒等行为。

根据上诉人杨某某和原审被告人刘某某的供述，二人2015年10月一起去长乐送茅台30年陈酿，销售金额为460800元，与上诉人杨某某的记录、发货单、原审被告人钱某某的银行卡交易明细相互印证。

故上诉人杨某某对厦门茅源酒业有限公司制售假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司商标的白酒是明知的。

经审理查明，原判认定原审被告人钱某某2009年8月注册并实际经营厦门茅源酒业有限公司，2011年租赁厦门市湖里区兴隆路528号、538号、542号、546号作为公司的经营场所，雇佣原审被告人陈某某作为行政助理，负责公司内部行政、部分财务、收集外包装图片并对接厂家、制作公司日志及盘点库存等，雇佣上诉人杨某某、原审被告人刘某某负责仓储管理、配送货、灌装白酒等，生产、销售假冒被害单位中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司持有的“茅台”、“贵州茅台”、源远流长图等注册商标的酒类商品，上述经营地点被查获标有“茅台”、“贵州茅台”等商标标识的成品酒、外包装材料及生产灌装工具等，其中，未销售的假冒注册商标的商品价值共计人民币1085998元，2013年4月30日至被查获前已销售的假冒注册商标的商品价值共计人民币1631960元的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证的法定调查程序查证属实，证据确实充分，本院予以确认。

关于上诉人杨某某及其辩护人提出的其不存在假冒注册商标的犯罪故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨某某及原审被告人钱某某、刘某某、陈某某在侦查阶段、一审庭审期间供述上诉人杨某某有参与灌装定制酒。

根据上诉人杨某某及原审被告人钱某某、刘某某、陈某某的供述，生产假冒注册商标的酒品的过程是根据酒的品种、系列选好空瓶子，把空瓶子洗净消毒，将购买的散装原酒用勺子从桶里舀出，通过漏斗灌进酒瓶里，然后用瓶塞封住，加上瓶塞的扣子，再进行贴标、包装、装箱。

茅台系列商标系驰名商标，社会认知度较高，上诉人杨某某应当知道其灌装、自行加贴假冒注册商标的行为不符合正常的酒类生产流程，其侦查阶段亦供述灌装出来的茅台酒肯定是假的。

上诉人杨某某侦查阶段供述从外面进来的货包括公司生产销售假酒过程中用到的所有材料，包括空酒瓶、散装白酒、包装盒、标签等，其知道厦门茅源酒业有限公司生产销售假酒，知道造假酒是违法行为并有向原审被告人钱某某反映过，还因此想不干了，并供述侦查人员未对其进行非法取证，因此，本院对其上述供述予以采信。

上述证据足以证实上诉人杨某某知道其灌装的酒系假冒注册商标的商品，上诉人杨某某对假酒是否是假冒注册商标的认识不影响其犯罪主观故意的认定。

关于上诉人杨某某提出的原判认定其参与金额不准确的上诉理由，经查，原判根据价格鉴定书及在案送货单、银行对账单、工作日记、各被告人供述等认定未销售的假冒注册商标的商品价值人民币1085998元、2013年4月30日至被查获前已销售的假冒注册商标的商品价值人民币1631960元并无不当。

现场查获的未销售的假冒注册商标的商品价值人民币1085998元应计入上诉人杨某某的犯罪金额，已销售的假冒注册商标的商品的销售时间发生于上诉人杨某某入职厦门茅源酒业有限公司后，其价值人民币1631960元亦应计入上诉人杨某某的犯罪金额。

上诉人杨某某负责仓储管理、灌装白酒等，其行为系假冒注册商标共同犯罪的一个环节，对其参与期间的犯罪数额应承担刑事责任。

因此，上诉人杨某某及其辩护人上述上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

本院认为，上诉人杨某某及原审被告人钱某某、刘某某、陈某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，金额达人民币2717958元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原判定罪准确。

本案系共同犯罪。

原审被告人钱某某组织生产、销售假冒注册商标的商品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

上诉人杨某某负责仓储管理、灌装白酒等，原审被告人刘某某负责配送货、灌装白酒等，原审被告人陈某某负责内部行政、部分财务、收集外包装图片并对接厂家、制作公司日志及盘点库存等，上诉人杨某某及原审被告人刘某某、陈某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

原审被告人钱某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。

上诉人杨某某及原审被告人刘某某、陈某某到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。

原判根据上诉人杨某某及原审被告人钱某某、刘某某、陈某某的犯罪数额、情节及在共同犯罪中的地位、作用,量刑适当，审判程序合法。

上诉人杨某某相对原审被告人刘某某、陈某某在共同犯罪中的作用较小，原判已对其减轻处罚。

上诉人杨某某及其辩护人请求改判无罪的上诉理由及辩护意见缺乏依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　邱一帆 审 判 员　陈　璟 审 判 员　谢爱芳 二〇一八年一月四日 代书记员　陈　婕 附本案所适用的法律： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。