广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2436号上诉人（原审被告）：广州市白云区同和绿港日用品商行，住所地广东省广州市白云区。

经营者：林丽珠，女，汉族，1986年4月10日出生，住广东省惠来县。

被上诉人（原审原告）：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市城北工业园。

法定代表人：邱俊生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。

上诉人广州市白云区同和绿港日用品商行（以下简称绿港商行）因与被上诉人双飞人制药股份有限公司（以下简称双飞人公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初2220号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。

绿港商行上诉请求：1.依法撤销（2017）粤0111民初2220号民事判决，并依法作出改判；

2.由双飞人公司负担本案一审及二审诉讼费。

事实和理由：一、绿港商行销售的“法国双飞人药水”与双飞人公司生产的“双飞人药水”不构成“商标近似”。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标近似”的构成要件有二：一是涉讼文字标识与权利人的注册商标文字近似，二是易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。

1.绿港商行销售的“法国双飞人药水”与双飞人公司生产的“双飞人药水”不构成文字近似。

绿港商行销售的“法国双飞人药水”在商标字体、字型与双飞人公司生产的“双飞人药水”有所不同，消费者用肉眼就能够进行区分；

同时，“法国双飞人药水”商标的文字排列顺序是从左至右，而“双飞人药水”商标的文字排列顺序是从右到左，具有明显区别。

由此可见，绿港商行销售的“法国双飞人药水”与双飞人公司生产的“双飞人药水”文字进行直接比较，并不构成文字近似。

2.绿港商行销售的“法国双飞人药水”不会造成误导公众、混淆商品来源。

最高法司法解释规定“商标近似”认定中，除对商标间直接进行文字、图案比对外，还应当对是否造成“误导公众”、“混淆商品来源”进行认定。

商标法立法宗旨就是要制止“混淆”，仅有商标间文字近似，不能造成误导公众、混淆商品来源的，不能认定构成商标侵权。

而认定是否“误导公众”、“混淆商品来源”，应当以相关公众的一般注意力为标准、要遵循整体观察的原则。

绿港商行销售的“法国双飞人药水”源自法国，历史悠久，从1838年就开始行销全世界，上世纪便在东南亚各国热销，1970年前后进入香港、澳门地区，后传入中国大陆，是著名的老牌药品和万灵特效良药。

“法国双飞人药水”以其功效齐全而被广泛认知，具有伤风感冒、肚痛疴呕、蚊咬止痒、消化不良、烫火灼伤、牙痛头痛、消暑提神、驱风救急、舟车晕浪、消毒止炎的功效，在消费者中积累了良好的口碑。

因此，“法国双飞人药水”位居香港药物畅销榜单近半个世纪，一直被视为老少皆宜的常备药，很受港澳同胞及内地人欢迎。

相对而言，双飞人公司来自江西，成立于2008年4月18日，讼争的第1443440号商标注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日。

从时间上看，远不如绿港商行销售的“法国双飞人药水”历史悠久。

另外，因“法国双飞人药水”早于上世纪70年代便行销港澳地区，在大陆尤其是珠三角地区拥有极高知名度及口碑，消费者知晓其是外国药品，去香港、澳门的时候也都会买上两瓶。

因此，绿港商行销售的“法国双飞人药水”与双飞人公司生产的“双飞人药水”不构成“商标近似”，绿港商行不存在侵权行为。

二、即使绿港商行销售的“法国双飞人药水”侵犯了双飞人公司享有的第1443440号注册商标专用权，绿港商行是合法取得涉案商品，也不应承担赔偿责任。

《商标法》第五十六条第三款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”绿港商行销售的“法国双飞人药水”为法国利佳制药厂出品，香港全球药业有限公司为总代理，在香港各大药房均有发售。

绿港商行作为售卖港货的商行，偶尔通过合法途径从香港进货，在店内进行销售。

“法国双飞人药水”在全球销售170多年，在香港也是从上世纪70年代开始热销，绿港商行并不知道该药品侵犯双飞人公司享有的注册商标专用权，不具有主观上的故意。

因此，即使绿港商行销售的“法国双飞人药水”侵犯双飞人公司享有的第1443440号注册商标专用权，绿港商行也不应承担赔偿责任。

原审法院将绿港商行销售的“法国双飞人药水”与商品整体内容相割裂，仅从涉讼文字与双飞人公司享有的第1443440号注册商标简单比对中，直接得出容易产生混淆和误认的结论，进而认定绿港商行构成侵权，既不符合“商标近似”的构成要件规定，又不符合“整体观察”和“相关公众一般注意力”的原则。

同时，即使“法国双飞人药水”侵犯双飞人公司享有的第1443440号注册商标专用权，绿港商行不具有主观故意，也不应承担赔偿责任。

三、绿港商行经营规模小，属零售性质，销售涉案商品的数量极少，所获取的利润更是微乎其微，即便构成侵权，对双飞人公司造成的经济损失也非常微少，更没有造成任何恶劣影响，原审酌情判令绿港商行赔偿12000元明显过高，应予纠正。

综上，绿港商行认为原审法院认定事实有误，请二审法院撤销原审判决予以改判，以维护绿港商行的合法权益。

双飞人公司答辩称：1.绿港商行未经权利人的许可销售的涉案产品构成违法。

该涉案产品的商标文字及图案，与双飞人公司的注册商标构成近似，容易使相关公众产生混淆；

2.绿港商行所取得的涉案产品属于药品类，没有进口的国家机关批文，属于非法产品；

3.绿港商行所销售的涉案产品没有证据证明其拥有合法来源；

4.双飞人公司证据保全的行为足以证明绿港商行的行为构成了侵权行为，其所获得利润多少不构成对法律判决赔偿的依据。

双飞人公司向原审法院诉请：1.绿港商行立即停止侵犯双飞人公司第1443440号、第1560265号双飞人注册商标专用权，停止销售双飞人药水产品；

2.绿港商行赔偿双飞人公司经济损失及维权合理开支共计50000元；

3.本案诉讼费由绿港商行承担。

原审法院认定事实：第1443440号“”商标的注册人为双飞人制药（中国）有限公司，核定使用商品类别为第5类：人用药，注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日；

第1560265号“”商标的注册人为双飞人制药（中国）有限公司，核定使用商品类别为第3类：包括花露水、浴液、爽身粉、增白霜、牙膏、香皂、洗发剂、唇膏、化妆品，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日。

2015年10月15日，宜春市工商行政管理局核准双飞人制药（中国）有限公司变更名称为双飞人公司。

2016年6月17日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更受理通知书，同意受理双飞人公司关于第1443440号“”、第1560265号“”商标变更注册人名义的申请。

为证明其注册商标的知名度，双飞人公司提交了中国化妆品联合会于2006年12月30日出具的《关于“双飞人”爽水销售排名证明》《中国化妆品联合会证书》，记载“双飞人”爽水在国内化妆品行业中2004年-2006年产销量名列第三；

提交了中国国际名牌协会于2006年颁发的《证书》，认定“双飞人”系列产品为中国著名品牌；

提交了江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会于2015年12月25日联合颁发的《证书》，认定第1560265号“”注册商标被延续认定为江西省著名商标。

2016年8月11日，广东省广州市广州公证处根据双飞人公司的委托代理人黄卫林的申请，与黄卫林一同来到位于广州市白云区XX路XX招牌“绿港行”的商铺，在公证人员的监督下，黄卫林在该商铺购买了双飞人药水一支，并取得收据一张，黄卫林随即将上述购买所得的物品交由公证人员保管。

购买结束后，公证人员将上述购买所取得的物品带回公证处拍照并封存，封存后的物品交由黄卫林保存。

2016年8月26日，广东省广州市广州公证处出具（2016）粤广广州第164321号《公证书》，证明与公证书相粘连的收据复印件与黄卫林在上述购买现场取得的原件相符；

公证书所粘连的照片为公证人员在上述购买现场及封存现场拍照所得，与实际情况相符。

公证书附件显示：编号为30XXX8的收据上写有“今收到双飞人1支32元”“云景花园云枫苑66号（正门）绿港行”等字样。

经当庭查验，上述被封存的物品的封条及公证印鉴完整，未经启封。

当庭开拆公证封存实物，可见“法国双飞人”药水一支、收据一张。

公证封存实物的外包装盒顶端有“”字样，产品说明书正背面均有“”字样，产品瓶身上有“双飛人药水”字样。

双飞人公司当庭表示，被控侵权商品外包装顶端、产品说明书正背面及产品瓶身上的字样，与其第1443440号“”注册商标标识相同，与其第1560265号“”注册商标标识的读音及字型相似，构成商标侵权。

双飞人公司为证明“法国双飞人药水”已被列明为假药处罚，提交了（2011）深证字第79240号公证书，显示登录广东省深圳市药品监督管理局的网站，在首页的“通知文件”项下点击“关于2009年违法经营的药品经营企业处罚情况的通报”，记载广东本草药业连锁有限公司深圳南山悠然分店、深圳市健华药业连锁有限公司航记分店销售“法国双飞人药水”等假药的情况。

双飞人公司在本案中主张经济损失及合理开支共计50000元，包括律师费10000元和公证费1500元，并提交了律师费发票一张（金额为10000元）和公证费发票一张（金额为550元）。

另查：绿港商行为个体工商户，成立日期为2011年7月8日，经营范围为预包装食品零售、日用杂品综合零售等。

以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存实物、证明、发票、工商登记信息及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：双飞人公司作为第1443440号“”、第1560265号“”商标的注册人，享有上述注册商标专用权，且上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于绿港商行是否销售被控侵权商品的问题。

双飞人公司的委托代理人从涉案店铺内购买被控侵权商品的行为，经过公证人员的公证，公证书记载的购买被控侵权商品的店铺地址和名称，与绿港商行工商登记信息上记载的名称和地址基本一致，且公证取得的收据上写有“云景花园云枫苑66号（正门）绿港行”的字样，举证期限内，绿港商行无相反证据推翻该公证书，故原审法院对被控侵权商品是绿港商行所销售的事实予以确认。

关于涉案商铺销售被控侵权商品是否侵犯了双飞人公司享有的涉案注册商标专用权的问题。

第1560265号“”核定使用的商品类别第3类，包括花露水、浴液、爽身粉、增白霜、牙膏、香皂、洗发剂、唇膏、化妆品等在内，与本案被控侵权商品药品的类别不同，且现有证据不能证明第1560265号“”注册商标核定使用的商品与被控侵权商品的原料、生产工艺、功能、使用方式、销售环节等要素相同，故原审法院对双飞人公司主张被控侵权商品侵犯其第1560265号“”注册商标专用权的诉讼请求不予支持，予以驳回。

双飞人公司享有的第1443440号“”注册商标核定使用商品类别为第5类，与本案被控侵权商品药品的类别相同。

对比公证封存的被控侵权商品，被控侵权商品上的“”“”图形标识，与双飞人公司享有的第1443440号“”注册商标相比，虽然字体、字型和文字排序有所不同，但均由“双飞人”三字的繁体文字组成，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品与双飞人公司生产的“双飞人”系列商品的来源产生混淆和误认。

举证期限内，绿港商行未提交证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源，或其商标使用经过权利人的合法授权许可，故原审法院认定涉案店铺销售的被控侵权商品属于侵害了双飞人公司享有的第1443440号“”注册商标专用权的商品。

现双飞人公司要求绿港商行停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

关于合理费用，双飞人公司主张的购买被控侵权商品的费用有相关票据予以证实，原审法院予以支持；

其主张的律师费和公证费虽然有相应票据，但并未证实仅系本案支出，鉴于双飞人公司确有委托律师出庭应诉和公证取证，必然产生一定的相应费用，故对上述费用的合理部分，原审法院予以酌情支持。

关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实双飞人公司因侵权行为所受损失或绿港商行因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权商品的售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为12000元（含合理费用）。

绿港商行经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为其对己方抗辩权利的放弃，原审法院依法缺席判决。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、绿港商行于本判决生效之日起，立即停止销售侵害双飞人公司享有的第1443440号“”注册商标专用权的商品；

二、绿港商行于本判决生效之日起十日内，赔偿双飞人公司经济损失12000元（含合理费用）；

三、驳回双飞人公司的其他诉讼请求。

本案受理费1050元，由双飞人公司负担798元，绿港商行负担252元（该受理费已由双飞人公司预交，原审法院不作退回，双飞人公司同意由绿港商行负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据当事人的诉辩意见，本案二审争议为：原审法院判令绿港商行承担侵权赔偿责任是否恰当以及确定的赔偿金额是否恰当。

关于第一个争议焦点。

被诉侵权产品上使用的标识和原告第1443440号注册商标均为中文，且“双”字的中文繁体字不属于生僻字，故在此情况下，字体上的略微变化、简体字变为繁体字或者顺序的颠倒，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生混淆和误认。

至于绿港商行称其销售的被诉侵权具有较高知名度，被诉侵权产品的使用方式不会造成消费者误认的问题，本院认为，商标具有地域性，被诉侵权产品在中国大陆以外所享有的商标权或者知名度，不能成为绿港商行否认侵权的抗辩依据。

绿港商行还上诉称其有合法取得被诉侵权商品，不应当承担赔偿责任。

对此，首先，绿港公司并未举证证明被诉侵权产品的来源；

其次，同上，商标具有地域性，被诉侵权产品可以在香港合法销售，并不意味着被诉侵权产品可以在大陆合法销售。

关于第二个争议焦点。

原审法院在原审判决中已经论述其关于合理费用，是鉴于本案双飞人公司确有委托律师出庭应诉和公证取证，酌情支持其中合理部分。

绿港商行上诉称其属于零售性质，获利甚微。

对此，原审法院对于销售形式以及经营规模均已予考虑。

综上，原审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被诉侵权商品的售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为12000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，绿港商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币100元，由广州市白云区同和绿港日用品商行负担。

本判决为终审判决。