浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终205号上诉人（原审原告）：无锡小天鹅股份有限公司，住所地：江苏省无锡市国家高新技术开发区长江南路18号。

法定代表人：方洪波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：慈溪市附海波宝电器厂，经营场所：浙江省慈溪市附海镇东海村南塘***号。

经营者：陈引杰，该厂负责人。

被上诉人（原审被告）：青岛美丽小天鹅日用品有限公司，住所地：山东省青岛市市南区华严支路7号2单元302户。

法定代表人：陈志建，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：青岛日产电器有限公司宁波分公司，住所地：浙江省慈溪市附海镇东海村（太阳地）。

主要负责人：陈志建，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：青岛日产电器有限公司，住所地：山东省青岛经济技术开发区丹江路8号楼2单元601室。

法定代表人：陈志建，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：慈溪市陈霞电器厂，经营场所：浙江省慈溪市附海镇东海村太阳地。

经营者：陈志建，该厂负责人。

上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称无锡小天鹅公司）、上诉人慈溪市附海波宝电器厂（以下简称波宝厂）因与被上诉人青岛美丽小天鹅日用品有限公司（以下简称小天鹅日用品公司）、被上诉人青岛日产电器有限公司宁波分公司（以下简称青岛日产宁波分公司）、被上诉人青岛日产电器有限公司（以下简称青岛日产公司）及被上诉人慈溪市陈霞电器厂（以下简称陈霞厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初9608号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭并于2018年2月5日进行了审理。

上诉人无锡小天鹅公司的委托诉讼代理人陈睿珊，上诉人波宝厂的负责人陈引杰及四被上诉人共同负责人陈志建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

无锡小天鹅公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项判决；

2.撤销一审判决第三、四、五项，改判波宝厂赔偿无锡小天鹅公司经济损失及合理费用2万元，改判小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司、青岛日产公司及陈霞厂连带赔偿无锡小天鹅公司经济损失及合理费用30万。

事实与理由：原审判决未认定陈霞厂与青岛日产宁波分公司人格混同，且对原审各被告判决金额明显低于同类判决。

波宝厂辩称：1.波宝厂销售被诉侵权产品具有合法来源，不具有主观过错；

2.被诉侵权产品不会造成公众混淆商品来源。

小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司、青岛日产公司及陈霞厂共同辩称：1.本案中小天鹅日用品公司的商标经过合法注册，将商标中的拼音翻译成中文与其他宣传文字共同使用并不属于突出使用，且被诉侵权产品上的“青岛美丽小天鹅日用品有限公司”的企业名称也不构成对“小天鹅”商标的突出使用，不应判定为商标侵权及不正当竞争；

2.小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司、青岛日产公司及陈霞厂已经尽到了合理审查义务并下架了被诉侵权产品；

3.被诉侵权产品销售时间短、规模小、获利低；

4.“小天鹅”商标知名度存疑，被诉侵权产品不会造成公众混淆商品来源；

5.原审认定的被诉侵权产品来源于原审被告的事实有误；

6.陈霞厂与青岛日产宁波分公司为两个独立法人。

波宝厂上诉请求：撤销原审判决，改判驳回无锡小天鹅公司的全部诉讼请求。

事实与理由：被诉侵权产品没有侵害无锡小天鹅公司的注册商标专用权，也不构成不正当竞争，波宝厂没有侵权，不应承担赔偿责任。

无锡小天鹅公司辩称意见与其上诉意见相同。

小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司、青岛日产公司及陈霞厂共同辩称意见与上述其针对无锡小天鹅上诉发表的辩称意见相同。

无锡小天鹅公司向一审法院起诉请求：1.波宝厂、青岛日产宁波分公司立即停止在网络销售洗衣机产品时使用无锡小天鹅公司的第788582号“小天鹅”商标；

2.小天鹅日用品公司停止在企业名称中使用“小天鹅”字号；

3.陈霞厂停止生产、销售标注“青岛美丽小天鹅日用品有限公司”的洗衣机产品；

4.上述主体连带赔偿无锡小天鹅公司经济损失及合理费用60万元。

一审法院认定事实：无锡小天鹅公司成立于1993年11月29日，注册资本63248.7764万元，现为上市公司，经营范围包括家用电器、工业陶瓷产品、环保型干洗设备、清洗机械设备、后续整理设备及零配件的制造、销售及售后服务等。

无锡小天鹅公司是第788582号、第800423号、第8444897号的商标注册人，上述商标的续展注册有效期分别至2025年11月6日、2025年12月20日、2021年12月27日。

第788582号商标核定使用商品类别为第7类：洗衣机、洗衣用甩干机；

第800423号商标核定使用商品类别为第7类：洗衣机，洗衣用甩干机，家用电动搅拌机，家用电动打蛋机，家用电动扎碎机，家用电动碾磨机，洗碟机，洗碗机，食品加工机（电动），切菜机，切肉机，制茶工业用机械，酿造饮料工业用机械；

第8444897号商标核定使用商品为：冰箱、厨房用抽油烟机、电炊具、风扇（空气调节）、干燥设备、家用干衣机（电烘干）、空气调节设备、冷冻设备和装置等。

1997年4月9日，无锡小天鹅公司注册并使用在洗衣机商品上的“小天鹅”商标被认定为驰名商标。

此外，无锡小天鹅公司的“小天鹅”品牌洗衣机获得全国市场同类产品销售第一名、消费者最信赖品牌、洗衣机行业十强品牌及市场领导品牌等荣誉，品牌价值达193.08亿元。

波宝厂系个体工商户，成立于2012年9月29日，经营范围为一般经营项目：家用电器、电器配件制造、加工。

小天鹅日用品公司成立于2012年12月20日，经营范围为一般经营项目：批发：针纺织品、日用百货、橡胶制品、塑料制品、环保设备、电气设备、厨房设备、床上用品、电力设备、电子设备、电子原器件、酒店用具、皮革制品、玩具、服装鞋帽、家具、五金交电、建筑五金、水暖器材、制冷设备、家用电器、电脑及配件、电子产品、机械模具、不锈钢制品、仪器仪表、电线电缆、健身运动器、轴承及配件。

青岛日产公司成立于2006年3月9日，经营范围为一般经营项目：批发：零售：家用电器、净水设备、五金交电、化工产品、机电产品。

青岛日产宁波分公司成立于2008年10月31日，经营范围：家用电器制造、加工、批发、零售。

陈霞厂系个人独资企业，成立于2000年10月24日，经营范围：电动车、电动车配件、浴霸、电风扇、饮水机、脱水机、油烟机、家用配件、米桶制造、加工。

2017年7月3日，陈小珊通过搜索进入阿里巴巴网上的供应商为“波宝厂”的网店，在该网店内以728元（含运费50元）的价格购买了6.0公斤全自动热烘干家用波轮大容量智能洗衣机一台，货号为XQB60-668,并浏览了其他网页，陈小珊付款后，阿里巴巴网生成了订单编号为29014521240826722的订单一笔（订单生成后显示卖家信息为“供应商：波宝厂，会员登录名：波宝电器，支付宝账号：ｈｕｓ×××＠126.ｃｏｍ”）。

该洗衣机外包装上标注制造商为日产电器宁波分公司，该洗衣机面板上标注小天鹅日用品公司，商标为第13565763号的拼音“QIMGDAOMEILIXIAOTIANE”商标。

青岛日产宁波分公司的网页上标有“美丽小天鹅”字样。

一审法院认为，无锡小天鹅公司系第788582号“小天鹅”、第800423号“”、第8444897号“小天鹅”注册商标权利人，其中第788582号“小天鹅”是驰名商标，上述商标在有效期内，其商标专用权依法受法律保护。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

……”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。

本案中，小天鹅日用品公司虽有自己注册的商标，并授权青岛日产宁波分公司生产，通过波宝厂对外销售，而涉案商品系洗衣机，与无锡小天鹅公司商标核定使用的洗衣机、洗衣用甩干机属同一种商品；

在企业名称与商标共同使用时，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告方注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，使人足以误认为该产品与原告方有内在正当关联，容易引人误认为是原告方的相关企业生产的商品。

同时，企业名称中的字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，本质上是一种财产权益。

小天鹅日用品公司使用的企业名称中含“小天鹅”字号，与无锡小天鹅公司极相近，而小天鹅公司日用品成立于2012年12月20日，远晚于无锡小天鹅公司注册、使用“小天鹅”注册商标和企业名称的时间，“小天鹅”字号经原告注册、使用后，已成为驰名商标，小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司的行为明显具有“搭便车”的故意，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司的行为构成不正当竞争。

青岛日产公司系青岛日产宁波分公司的总公司，青岛日产宁波分公司产生的民事责任，应由青岛日产公司承担。

波宝厂销售的洗衣机，其外包装上标注制造商为青岛日产宁波分公司，洗衣机面板上标注小天鹅日用品公司，而其作为专门销售洗衣机的经营者，对已经具有一定知名度的无锡小天鹅公司“小天鹅”字号及商标理应知晓，但仍购进被控侵权产品进行销售，其未尽到合理注意义务，侵犯了无锡小天鹅公司的企业名称权，也构成不正当竞争。

对波宝厂认为涉案商品系合法取得，其已尽到注意义务，不存在主观上的故意侵权，应不承担赔偿责任的辩称，该院不予采纳。

无锡小天鹅公司要求波宝厂、青岛日产宁波分公司停止在网络销售洗衣机时使用第788582号“小天鹅”商标，及小天鹅公司日用品停止在企业名称中使用“小天鹅”字号的请求，该院予以支持。

无锡小天鹅公司提供的证据不足以证明陈霞厂生产、销售了涉案商品，虽然陈霞厂与青岛日产宁波分公司系同一负责人，但系两个独立的主体，所提供的证据也不能证明两者人格混同，故要求陈霞厂承担赔偿责任该院不予支持。

关于赔偿损失数额，鉴于无锡小天鹅公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权获得的利益，该院根据被告方侵权行为的性质、经营规模，涉案商标的知名度，以及无锡小天鹅公司为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

确定波宝厂赔偿无锡小天鹅公司经济损失10000元，小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司、青岛日产公司连带赔偿无锡小天鹅公司经济损失100000元（已包括合理开支）。

一审法院判决:一、波宝厂、青岛日产宁波分公司于判决生效之日起在网络销售洗衣机时停止使用第788582号“小天鹅”商标；

二、小天鹅日用品公司自判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“小天鹅”字号；

三、波宝厂于本判决生效之日起七日内赔偿无锡小天鹅公司经济损失10000元；

四、小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司、青岛日产公司于判决生效之日起七日内一次性连带赔偿无锡小天鹅公司经济损失100000元（上述损失已包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

五、驳回无锡小天鹅公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审提交的证据本院认定如下：对无锡小天鹅公司提供的(2016)浙0282民初5413号民事判决书及（2016）浙02民终2601号民事判决书，本院对该两份判决的真实性及合法性予以认定，但该两份判决涉及的具体案情与本案有所区别，本院对该两份民事判决书与本案的关联性不予认定；

对无锡小天鹅公司提供的青岛日产宁波分公司在阿里巴巴网上开设商铺内涉案产品销售情况的证据，本院对该份证据的真实性、合法性及关联性予以认定，由于该份证据不涉及本案侵权的认定且无锡小天鹅公司在本案中主张以法定赔偿方式确定赔偿金额，故该份证据体现的事实不属于本院二审新查明的案件事实，本院仅将其作为衡量赔偿金额的补充参考因素。

对小天鹅日用品公司、波宝厂、青岛日产公司、陈霞厂提交的（2016）鄂民终1608号民事判决书及（2015）内民知终字第21号民事判决书，本院对其真实性及合法性予以认定，但该两份判决具体案情与本案并直接关联，本院对其关联性不予认定；

对小天鹅日用品公司、波宝厂、青岛日产公司、陈霞厂提交的产品实际形态照片，由于该照片来源不详且形式上未经公证，本院对其真实性不予认定。

综上，本院在二审中查明的事实与一审查明事实基本相同。

本院认为，本案二审的争议焦点主要为：一、原审被告是否从事了被诉侵权行为；

二、被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

三、波宝厂的合法来源抗辩是否成立；

四、原审被告的侵权责任承担是否合理（包括主体是否构成混同）。

对此本院认为：无锡小天鹅公司在一审中提交了经过时间戳认证的网络购买被诉侵权产品过程的证据，该证据取得及固定过程符合民事诉讼证据的一般形式要件，本院依法予以认定，在此基础上，原审法院对侵权事实的认定清楚，小天鹅日用品公司、青岛日产宁波分公司、青岛日产公司及陈霞厂在本案二审中提出抗辩称无锡小天鹅公司提交的侵权证据与事实不符的抗辩理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。

无锡小天鹅公司的“小天鹅”商标及小天鹅字号经过多年使用已经具有一定的知名度，波宝厂及青岛日产宁波分公司在网络销售被诉侵权产品的过程中，在网页显著位置突出标注有“美丽小天鹅”字样，依据商标法的规定，该行为属于突出使用，构成商标侵权；

小天鹅日用品公司与无锡小天鹅公司属于相同行业，小天鹅日用品公司在明知无锡小天鹅公司字号知名度的情况下注册并许可他人使用其具有相同字号的企业名称，该行为本身具有攀附他人知名字号的故意，缺乏正当性，构成不正当竞争法规定的侵权行为；

相应的，波宝厂从事洗衣机产品销售对上述情况应属知晓，其合法来源抗辩亦缺乏法律依据，综上，原审法院关于商标侵权及不正当竞争的认定适用法律正确，本院依法予以确认。

无锡小天鹅公司主张陈霞厂与青岛日产宁波分公司系同一负责人、两者人格混同，但并未提供充分的证据予以佐证，本院对其该项上诉请求依法不予支持。

原审法院根据侵权行为的性质、经营规模，涉案商标的知名度，以及无锡小天鹅公司为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿金额符合法律的规定，具体金额属于法院合理行使自由裁量权范围，并无明显不妥，本院依法予以确认。

综上所述，上诉人无锡小天鹅股份有限公司及上诉人慈溪市附海波宝电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人无锡小天鹅股份有限公司负担6100元，由上诉人慈溪市附海波宝电器厂负担50元。

本判决为终审判决。

（此页无正文）审 判 长　毛明强审 判 员　马　宁审 判 员　祝　芳二〇一八年三月二十九日法官助理　邓梦甜书 记 员　郑　嘉适用法律：《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；