湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终62号上诉人（原审被告）：武汉市武昌区宝岛文具店，经营场所湖北省武汉市武昌区棋盘街****号，经营者安光亮，男，1972年3月7日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人武汉市武昌区宝岛文具店（以下简称宝岛文具店）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3583号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人宝岛文具店的经营者安光亮，被上诉人一得阁公司的委托诉讼代理人徐宁到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

宝岛文具店上诉请求：撤销一审判决。

事实和理由：1.关于合法来源的问题。

我方销售的一得阁墨汁并不知道是真品还是假货，该墨汁进货于武汉市硚口区宝通轩文化用品经营部，有正规的进货清单并盖有公章，该经营户通过工商注册并至今正常营业，未被工商部门处罚过。

2.关于涉案公证书的问题。

（1）一得阁公司出具的（2017）宁秦证经内字第7029号公证书仅能证明被控侵权商品的购买地点、时间，并不能鉴定商品真假。

该公证书也只是对申请人程静娥带去的墨汁做外观保全公证，并不能说明不同年代、不同批次、不同厂家、不同型号的一得阁墨汁外观必须一致，否则就为侵权产品。

被控侵权商品应由技术监督部门进行鉴定。

（2）根据《中华人民共和国公证程序规则》第十二条规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。

本案公证机构所在地为江苏省南京市，违背了地域管辖规定，应认定无效。

（3）涉案商品从购买到封存没有同步监控视频，不能排除一得阁公司在利益的驱动下偷换物证的可能，一得阁公司应该跟工商行政管理部门联合取证。

3.一审判决确定的合理支出数额过高。

一得阁公司可以聘请湖北省公证处人员进行公证，也可以聘请当地律师，这样产生的公证费、律师费非常低，而一得阁公司从江苏省南京市聘请律师和公证人员产生的相关费用过高，并非合理费用，应由一得阁公司自行承担此项费用，一得阁公司属于恶意诉讼。

4.一得阁公司知假买假。

一得阁公司在购买被控侵权商品时，知道是假冒商品仍恶意购买并要求赔偿20000元（人民币，下同），其行为违背了最高人民法院办公厅对十二届全国人大第五次会议第5990号建议的答复（法办函〔2017〕181号文件）规定，对其知假买假行为应不予支持。

被上诉人一得阁公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

1.上诉人称其不知道销售商品是真货还是假货不成立。

上诉人的店铺注册时间是2007年10月，到现在为止已有十多年的时间，不知道真假的说辞不符合上诉人的身份，也与一般常理不符。

2.一得阁公司进行的是保全公证，将被控侵权商品与官网上公示的防伪标贴和产品外观特征进行比对，可以证明上诉人所销售的是侵权商品，不需要质量鉴定部门进行鉴定。

被上诉人委托律师事务所所在地的公证处进行保全，没有违反公证法的相关规定。

3.律师费和公证费都是在当地物价部门的建议价格之下收费，不存在费用过高的问题。

4.证据保全公证不存在上诉人所说的知假买假行为，性质完全不同。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1、判令宝岛文具店立即停止销售侵犯一得阁公司涉案注册商标专用权的商品；

2、判令宝岛文具店赔偿一得阁公司经济损失及合理费用20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3、判令宝岛文具店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂获准注册第209837号“”商标，核定使用的商品为墨块、墨汁（核定使用第60类，核准续展注册在第16类），该商标经多次续展注册，有效期续展至2024年6月29日。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心获准注册第1926226号“”商标，该商标核定使用的商品亦为第16类，也包括墨块、墨汁等，经续展注册，其有效期至2022年12月27日止。

上述两商标均于2005年2月28日变更注册名义人为一得阁公司。

自1995年以来，“一得阁”商标多次被认定为北京市著名商标、“中华老字号”，该品牌墨汁还被评定为中国文房四宝四大名墨、中国十大名墨、第一批北京老字号最具代表性产品等。

2017年4月18日，江苏省南京市秦淮公证处指派公证员与一得阁公司委托代理人程静娥一同来到位于湖北省武汉市粮道街与棋盘街交叉口的一处悬挂“宝岛文具”招牌的店铺。

公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，程静娥以普通消费者身份购买了标有“一得阁墨汁”标识价格为5元的墨汁一瓶。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物收据，随后该店铺提供了收据，所购物品由公证人员带回编号（编号为18-6）、拍照并封存。

就上述保全证据过程，秦淮公证处于2017年5月2日出具了（2017）宁秦证经内字第7029号公证书。

经当庭拆封公证处封存的物品，里面有100克装墨汁一瓶。

该被控侵权商品外包装盒和包装瓶正面印有“一得阁墨汁”，在包装盒顶部及瓶盖上有“一得阁”文字标识，在包装盒正面印有“北京一得阁墨业有限责任公司”企业名称。

经与一得阁公司正品比对，该被控侵权商品的瓶体颜色、尺寸、壶嘴特征等与正品不同，没有加贴防伪标贴，也没有标注生产日期及批号。

一审另查明：一得阁公司为本案诉讼，共支付了购买侵权商品费5元、公证费1000元、律师代理费3000元、差旅费356.98元，以上合理费用支出共计4361.98元。

一得阁公司庭审述称，其经营的“一得阁”墨汁（100g）批发价为8.4元/瓶，零售价为12元/瓶。

宝岛文具店成立于2007年10月，经营范围为文化用品、化妆品、百货等销售。

宝岛文具店提交的进货单据记载的进货日期为2016年12月23日，进货商品包括有名称为“一得阁”的三类商品在内，其中“一得阁”商品的进货数量为10瓶，单价2.5元，单据下方加盖有“武汉市硚口区宝通轩文化用品经营部”印章，购货单位处空白未填写。

就该笔业务，宝岛文具店述称其与供货方之间系采用现金方式结算。

工商查询信息显示，武汉市硚口区宝通轩文化用品经营部注册成立于2010年4月，登记经营范围为文化用品的销售。

一审法院认为，（一）一得阁公司系主张宝岛文具店实施了销售侵犯其第209837号“”商标专用权商品的行为。

经当庭勘验，被控侵权商品加贴有南京市秦淮公证处的封条，经拆封后商品包装及标签与（2017）宁秦证经内字第7029号公证书之文字记载以及随附照片一致，可以确认该被控侵权商品系公证证据保全所取得的实物。

至于宝岛文具店抗辩的公证人员在保全证据时是否到现场的问题，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

第7029号公证书已对证据保全的时间、地点及人员等作了详细记载，宝岛文具店抗辩公证人员未到现场，但未提交任何相反的证据以推翻公证书之记载，对宝岛文具店的该抗辩意见，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权商品与一得阁公司主张权利的商标核定使用商品类别相同，使用的标识与一得阁公司主张权利的第209837号“”注册商标亦相同，在该被控侵权商品与一得阁公司正品存在多处不一，且未有证据证明该商品使用上述标识获得商标权人许可的情况下，足以认定其系侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品。

宝岛文具店销售侵权商品，侵犯了一得阁公司享有的注册商标专用权。

（二）《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一项规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的，属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。

依据该款之规定，主张合法来源抗辩要求免除赔偿责任的，应具备双重条件，即在主观上不知道所售商品是侵权商品，同时在客观上能提供被控侵权商品是合法取得的有关证据。

本案中，宝岛文具店虽提供了进货单据和单据所载供货单位的工商登记资料，但从其主观认知上分析，被控侵权商品除在商品包装及外观上与正品有别外，并没有标注生产日期及批号，进货价格也明显低于正品的售价，宝岛文具店作为专业从事文具用品经营的经营者，其理应对被控侵权商品是否为侵犯注册商标专用权的商品负有注意义务。

但综合所述情形，宝岛文具店在主观上显然未尽到合理的注意和审查义务，其不具备免除赔偿责任的主观要件。

而就免除赔偿责任的客观要件而言，宝岛文具店提交的进货单据上未记载进货单位名称，同时缺少相关的付款凭证，仅凭该进货单据也不足以认定被控侵权商品来源于武汉市硚口区宝通轩文化用品经营部。

综合上述分析，对宝岛文具店主张的合法来源抗辩，一审法院不予支持。

关于宝岛文具店应负担的经济损失赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因本案一得阁公司未向法院举证证明宝岛文具店的侵权获利，也未举证因宝岛文具店的侵权行为给其造成的损失，有关许可使用费也不明，一审法院综合考虑宝岛文具店的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值，一得阁公司商标的知名度、声誉等因素，酌定宝岛文具店赔偿一得阁公司经济损失5000元。

一得阁公司为维权所支出的公证费、律师费、差旅费等费用支出4361.98元，属于为制止侵权所支付的合理开支，亦应由宝岛文具店负担。

综上，宝岛文具店销售被控侵权商品的行为侵犯了一得阁公司对第209837号“”商标享有的注册商标专用权，其提出的合法来源抗辩不能成立，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宝岛文具店于判决生效之日起立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号“”商标注册商标专用权的商品；

二、宝岛文具店于判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司经济损失（含维权合理支出）9361.98元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

如逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由宝岛文具店负担。

本院二审期间，上诉人宝岛文具店未提交新证据。

被上诉人一得阁公司提交一份证据：一得阁公司2017年的产品价目表，拟证明一得阁公司的墨汁产品售价。

上诉人质证表示对此不清楚，对真实性、合法性、关联性不发表意见。

本院认为，一得阁公司提交的2017年产品价目表上盖有其公司印章，其真实性应予认定，且与本案具有关联性，对该证据予以采信。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，一得阁公司2017年的产品价目表显示：100克规格的“一得阁”墨汁批发价每瓶8.4元，建议零售价为每瓶12元。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.上诉人的合法来源抗辩能否成立？

2.涉案公证书能否作为本案认定事实的依据？

3.一审判决确定的合理支出数额是否合理？

针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于上诉人的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，上诉人称其销售的“一得阁”墨汁系从武汉市硚口区宝通轩文化用品经营部购得，并提交了进货单据，但该进货单据上的购货主体不明，单据上也未显示商品规格、编码、生产批号，该进货单据无法证明本案中的被控侵权商品来源于武汉市硚口区宝通轩文化用品经营部，上诉人应当承担举证不能的法律后果。

其次，即便进货单位为宝岛文具店，该单据显示“一得阁”商品的进购单价为每瓶2.5元，明显低于正品“一得阁”墨汁的批发单价每瓶8.4元，作为常年经营文化用品的经营者，上诉人主张其不知情而购进被控侵权商品不符合常理。

综上，宝岛文具店主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

二、关于涉案公证书能否作为本案认定事实依据的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，公证书文字记载了公证取证的全过程由公证人员现场见证，一审也当庭勘验确认被控侵权商品与公证书之文字记载以及随附照片一致，可以证明被控侵权商品系公证证据保全所取得的实物。

上诉人虽对公证取证过程持有异议，但并未提交足以推翻公证事实的相关证据，故其有关并未销售被控侵权商品的理由不能成立，涉案公证书证明的销售事实应予认定。

上诉人还主张江苏省南京市秦淮公证处在武汉市进行公证取证属于跨区域执业，违反法律规定，本院认为，是否跨区域公证不影响公证书所证明事实的客观真实性，也未违反法律的禁止性规定，因此涉案公证书的证据效力应予确认。

至于上诉人销售的商品是否系侵权产品的问题，一审法院当庭将被控侵权商品与一得阁公司正品进行了比对，被控侵权商品的瓶体颜色、尺寸、壶嘴特征等均与正品不同，且没有加贴防伪标贴，也没有标注生产日期及批号。

在被控侵权商品与正品存在上述诸多区别的情况下，上诉人又未提交相反证据证明其销售商品是正品，一审法院据此认定上诉人销售的商品属于侵权产品并无不当。

综上，上诉人有关涉案公证书不应作为本案认定事实依据的理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的合理支出数额是否合理的问题宝岛文具店上诉提出，一得阁公司从江苏省南京市聘请律师和公证人员进行诉讼和证据保全，导致本案的律师费和公证费过高，此两项费用并非合理支出。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，一得阁公司委托江苏省南京市的律师和公证人员进行诉讼和证据保全并未违反法律的禁止性规定，由此产生的相关费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院认定由宝岛文具店予以负担并无不当，宝岛文具店的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

另，宝岛文具店上诉称，一得阁公司系知假买假而恶意诉讼，不应予以支持。

对此，本院认为，按照《中华人民共和国商标法》第六十条第一款“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”的规定，因侵犯商标权引起的纠纷，权利人不愿协商的，有权直接向人民法院起诉。

关于最高人民法院办公厅对十二届全国人大第五次会议第5990号建议的答复（法办函〔2017〕181号文件），其并非人民法院裁判依据。

因此，宝岛文具店的前述上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，宝岛文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市武昌区宝岛文具店负担。

本判决为终审判决。