山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终318号上诉人（原审被告）：李玉英，女，1962年11月11日出生，汉族，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：韩永亮，男，1987年6月28日出生，汉族，住山东省莘县。
被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。
住所地：上海市保定路***号。
法定代表人：张东方，董事长。
委托诉讼代理人：程旦，安徽昊华律师事务所律师。
上诉人李玉英因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初223号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
李玉英上诉请求：撤销一审判决，依法改判李玉英不承担任何责任或发回重审；
一、二审诉讼费用由上海家化公司承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。
1.一审法院仅以涉案公证书及被诉侵权商品就认定李玉英侵害了上海家化公司商标权，事实不清。
依据《中华人民共和国公证法》第三十一条规定，当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予办理公证。
本案中，上海家化公司没有经过李玉英同意或认可单方委托公证机构进行公证，公证程序违法，且公证的材料不能证明被诉侵权花露水是从李玉英处购买。
2.假设被诉侵权商品是李玉英所卖，被诉侵权商品是厂家生产的，上海家化公司应起诉生产厂家，李玉英不是本案适格被告。
3.一审法院在上海家化公司没有证据证明其损失的情况下直接以上海家化公司的合理损失判决李玉英赔偿1万元，没有法律依据。
上海家化公司提交书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
上海家化公司向一审法院起诉请求判令李玉英：1.立即停止侵犯上海家化公司“六神”注册商标专用权的行为；
2.赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计35000元；
3.承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：上海家化公司系第1116603号“六神”注册商标专用权人，核定使用商品第3类花露水等，该商标经续展注册有效期至2017年10月6日。
合肥昌汇和知识产权代理有限公司接受上海家化公司授权，于2016年6月1日委托王泽林向安徽省合肥市徽元公证处提出证据保全申请，2016年6月2日该处公证员陈雷与实习公证员李洋及王泽林前往山东省莘县董杜庄镇“中国邮政董杜庄支局”附近一家门头标有“二亮酒水超市”字样的商店前，王泽林在该商店内以普通消费者身份从该店内的商品栏内，挑选了“六神花露水”二瓶（外包装上标有“195ml”等字样），并以现金方式支付购买款项共计贰拾元整。
付款结束后，王泽林要求该店收银人员出具购物发票，对方称没有发票，王泽林又要求其提供收据，该店收银人员出具了编号为NO.0086631《收款收据》一张。
公证人员对店面外观及店铺位置拍摄照片四张。
2016年6月28日，上海家化公司鉴定人员周明来到安徽省合肥市徽元公证处，在公证员陈雷和实习公证员李洋面前，对上述购买的商品进行鉴定，并出具沪家联股法鉴字（201606S）第11号产品鉴别书，鉴别结论为：“以上规格、批号的产品，其外观、标识、气味、批次等，均与本司标准不符。
为侵犯我司注册商标专用权的假冒产品。
”安徽省合肥市徽元公证处对上述过程出具了（2016）皖合元公证字第8352号公证书，合肥昌汇和知识产权代理有限公司支付公证费800元。
经一审当庭拆封，封存的两瓶花露水瓶身大小标签上均标有“六神”注册商标，瓶盖顶端和瓶底下方均标有“六神”字样，瓶底背面底端均标有上海家化联合股份有限公司，瓶底分别标有“38”、“15”字样。
将上海家化公司提交的正品与被诉侵权商品进行比对，有以下不同：1、正品使用方法第一点处有一个圆缺的黑圆圈，而被诉侵权商品此处是整个的黑圆圈。
2、正品瓶盖的颜色较浅，而被诉侵权商品瓶盖颜色较深。
3、正品净含量位置处的上下线条是虚线，而被诉侵权商品此处是实线。
4、正品瓶体背面标有“上海家化联合股份有限公司”的地方是上海家化公司的LOGO，而被诉侵权商品此处是一个图片。
一审法院认为，本案的焦点问题是：一、李玉英是否侵犯了上海家化公司第1116603号“六神”注册商标的商标专用权；
二、李玉英应否承担上海家化公司主张的赔偿责任。
关于焦点问题一，上海家化公司系“六神”注册商标专用权人，且该商标在有效期限内，上海家化公司有权禁止他人未经其许可擅自在花露水等核定商品上使用该商标。
上海家化公司提交了安徽省合肥市徽元公证处出具的（2016）皖合元公证字第8352号公证书，对上海家化公司从李玉英处购买被诉侵权花露水的过程进行了公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
李玉英未提交相反证据，故对该公证书的证明力予以确认，即李玉英销售了被诉侵权花露水。
经上海家化公司鉴定李玉英销售的花露水非上海家化公司生产，且经当庭比对，被诉侵权花露水与上海家化公司正品存在多处不同，故可以认定李玉英销售的花露水系假冒上海家化公司“六神”商标的商品。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故李玉英所销售的花露水侵犯了上海家化公司的“六神”商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此李玉英销售侵犯上海家化公司的“六神”注册商标专用权的花露水，亦侵犯了上海家化公司的商标权，李玉英应当立即停止侵权。
关于焦点问题二，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定：法人的商标专用权…受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害，赔偿损失，故上海家化公司对李玉英的侵权行为有权要求赔偿损失。
关于赔偿数额，上海家化公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合上海家化公司维权的合理开支、李玉英侵权行为的性质、被诉侵权商品的销售价格、李玉英的经营规模及场所等，一审法院酌定李玉英赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决：一、李玉英立即停止销售侵害上海家化公司“六神”注册商标专用权的花露水；
二、李玉英于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元；
三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费675元，由李玉英负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明,莘县二亮酒水批发部于2010年10月4日注册，经营者李玉英；
2016年8月4日，莘县二亮酒水批发部注销、停业。
李玉英一审庭审中认可（2016）皖合元公证字第8352号公证书所附照片中标有“二亮酒水超市”的店铺是其经营。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、李玉英的被诉侵权行为是否侵害了上海家化公司的涉案商标权；
二、如果构成侵权，一审确定的赔偿数额是否适当。
一、关于李玉英的被诉侵权行为是否侵害了上海家化公司涉案商标权的问题。
本院认为，根据二审查明的事实，莘县二亮酒水批发部的经营者为李玉英，在莘县二亮酒水批发部注销后其经营者李玉英应承担相应民事责任。
至于《中华人民共和国公证法》第三十一条第四项的规定，应当适用于存在合同关系或者权属关系的当事人对公证事项有争议的情形，并不适用于本案的证据保全，故上海家化公司委托公证机构进行公证取证并未违反相关法律规定，应认定为有效公证，可以作为本案证据使用。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，在李玉英没有相反证据足以推翻公证证明的情形下，应当采信公证认定的事实。
根据涉案公证书公证的事实，李玉英销售了假冒上海家化公司商标的花露水商品。
依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，李玉英销售涉案侵权商品的行为侵害了上海家化公司的涉案商标权。
二、关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，一审法院在上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、李玉英因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，综合考虑李玉英侵权行为的性质、被诉侵权商品的销售价格、李玉英的经营规模及上海家化公司为维权支持的合理开支等因素确定1万元的赔偿数额，并无不当。
综上，李玉英的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由李玉英负担。
本判决为终审判决。