浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终428号上诉人（原审被告）：黄松羽，男，1974年8月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。

委托诉讼代理人：徐培泉，浙江达才律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地：福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

委托诉讼代理人：郑计欣，浙江英普律师事务所律师。

原审被告：浙江义乌购电子商务有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道国际商贸城五区南大门东侧二楼。

法定代表人：王建军，总经理。

原审被告：义乌市速马饰品配件有限公司，住所地：浙江省义乌市兴中小区1幢25号-3后门。

法定代表人：王文清。

上诉人黄松羽为与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞光学公司）、原审被告浙江义乌购电子商务有限公司（以下简称义乌购公司）、义乌市速马饰品配件有限公司（以下简称速马公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12864号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

黄松羽上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；

2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审判决事实不清，证据不足，没有足够的证据证明上诉人销售的产品已落入被上诉人所持有的商标权保护范围。

被上诉人在原审中提供的英文“BOLON”字样的商标，其具有特定的英文书写字体，与常规的英文书写字样明显不同，消费者完全可以区分常规的英文“BOLON”和商标上特定字样的英文“BOLON”，上诉人销售的产品并未落入被上诉人持有商标权的保护范围。

2.即便上诉人销售的产品确实侵犯被上诉人的商标权，原审法院认定的赔偿数额也明显过高。

上诉人在原审举证阶段提供的证据证明上诉人开店至今销售的产品数量只有五个，虽提供的系打印件，但是从义乌购公司的平台上取得，有具体的网址链接，数据无法更改，也得到了义乌购公司的当庭认可，可以作为定案依据。

在上诉人销售数量可以确定的情况下，原审法院完全可以依照上诉人所销售的产品数量来依法确认上诉人的获利情况，从而确定一个合理的赔偿数额。

3.在浙江地区的相似案例中，判决金额却相差较大，对上诉人不公平。

综上，请求二审法院做出公正判决。

雅瑞光学公司书面答辩称，被上诉人在一审中提交的商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明形成一个完整的证据链，证明被上诉人系第3192360号“BOLON”、第3186667号“暴龙”注册商标的商标专用权人，涉案商标仍在注册有效期间内，被上诉人的商标专用权依法应当受到保护。

涉案证据保全程序合法，记载明晰，上诉人销售的被诉侵权产品与被上诉人涉案注册商标核定使用的商品属于相同商品，被诉侵权产品眼镜、外包装盒、眼镜盒、包装袋等均突出使用了“BOLON”、“暴龙”字样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用，且仅与被上诉人的商标在字体、字母大小写方面存在细微差别，易使消费者对产品来源产生混淆，两者构成相同，上诉人未经被上诉人许可销售被诉侵权产品，侵犯了被上诉人享有的第3192360号、第3186667号注册商标专用权。

原审法院鉴于被上诉人没有提交证据证明因被侵权所受到的损失或者上诉人因侵权所获得的利益，在综合考量上诉人的行为性质、被上诉人的合理开支以及涉案注册商标的知名度等因素确定上诉人赔偿被上诉人的经济损失，符合法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告义乌购公司、速马公司在二审中未作答辩。

雅瑞光学公司向一审法院起诉请求：1.判令黄松羽、义乌购公司、速马公司立即删除侵犯雅瑞光学公司商标专用权的商品链接及立即停止销售侵犯雅瑞光学公司商标专用权的眼镜；

2.判令黄松羽、义乌购公司、速马公司赔偿雅瑞光学公司经济损失及维权合理开支共计人民币10万元整。

一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司系第3192360号“BOLON”注册商标的注册人，注册有效期为2003年7月28日至2013年7月27日止，并续展至2023年7月27日；

该商标于2009年9月14日转让给黄法调，于2011年5月13日转让给雅瑞光学公司。

香港全可实业发展（国际）有限公司系第3186667号“暴龙”注册商标的注册人，注册有效期为2003年7月7日至2013年7月6日，并续展至2023年7月6日；

该商标于2004年9月7日转让给厦门全可实业发展有限公司，于2009年9月14日转让给黄法调，于2011年5月13日转让给雅瑞光学公司。

上述两个注册商标核定使用商品均为第9类，包含：光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）；

眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜。

2015年8月10日，国家工商总局商标局认定雅瑞光学公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

义乌市姐弟饰品配件商行系个人独资企业，于2013年8月9日注册成立，其投资人为黄松羽，经营范围为：饰品及配件、珠宝首饰、玉石批发、零售；

该商行于2017年5月16日注销。

速马公司系有限责任公司，于2014年5月8日注册成立，其经营范围为：饰品配件、珠宝批发、零售。

义乌购公司系有限责任公司，于2014年10月20日成立，经营范围为：电信业务；

电子商务企业日常办公托管服务……“义乌购”网站系由义乌购公司开办设立。

2017年4月14日，义乌购公司经审批获准许可经营增值电信业务，获准经营的范围为：第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务（仅限经营类电子商务），不含互联网金融、网络预约出租汽车服务；

第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），不含信息搜索查询服务、信息即时交互服务。

2017年4月10日，雅瑞光学公司的委托代理人洪继杰向广东省广州市广州公证处申请办理证据保全公证。

当日，洪继杰使用公证处的计算机，登陆“义乌购”网站，在该网站显示名称为“义乌市速马饰品配件有限公司”网店内点击“微商货源暴龙新款太阳镜男潮经典绅士偏光镜男士墨镜”产品链接，下单购买被诉侵权产品3件，单价为45元，加运费共计支付146.5元（含运费11.5元，订单号为：201704101824901300），并对相关页面进行了截图操作。

2017年4月17日，在公证处工作人员的监督下，洪继杰在广州市越秀区麓景西路28号处的“百世快递”营业部签收了包装完好的货物一件（百世汇通运单号码：70356932520106）；

随即，公证处工作人员及洪继杰将上述物品带回公证处，洪继杰对货物外包装进行拍照，后拆封里面的眼镜物品，最后将上述物品重新包装后加封广州市广州公证处的封条。

同日，洪继杰使用公证处计算机在“义乌购”网站上进行了确认收货。

上述网上下单、现场收货、网上确认收货的一系列过程，均由公证处工作人员进行了监督。

2017年4月26日，广州市广州公证处出具了（2017）粤广广州第066108号公证书一份。

另查明，“义乌购”网站上显示名称为“义乌市速马饰品配件有限公司”的网店，其标注的经营者为黄松羽；

网页上的营业执照信息显示企业名称为“义乌市姐弟饰品配件商行”。

庭审中，黄松羽认可涉案网店页面上相关商铺商位信息、产品信息等均由其在实际经营操作，网店的申请开办资料也是由其提供并上传；

因义乌市姐弟饰品配件商行当时与义乌市速马饰品配件商行合用一个实体店商位地址，故黄松羽借用了义乌市速马饰品配件商行的实体商位地址信息。

庭审中，雅瑞光学公司提供了被诉侵权产品实物眼镜及外包装3套，包装盒内有眼镜、眼镜盒、说明书、眼镜布、透明包装袋。

其中，外包装盒、眼镜盒、眼镜的镜腿两侧均突出使用了“BOLON”字样，说明书中使用了“BOLON”、“暴龙”字样。

一审法院认为，雅瑞光学公司系第3192360号“BOLON”注册商标、第3186667号“暴龙”注册商标的商标专用权人，涉案商标现仍在注册有效期内，雅瑞光学公司的商标专用权依法应受保护。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

根据《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审的争议焦点在于黄松羽、义乌购公司、速马公司是否构成对涉案商标专用权的侵犯。

关于黄松羽，义乌购网站上披露的营业执照主体为义乌市姐弟饰品配件商行，义乌市姐弟饰品配件商行系个人独资企业，该企业于2017年5月16日注销，相关的权利义务由其一人股东即黄松羽承继。

黄松羽认可涉案网店由其实际经营，相关的网店信息均由其在操作，故黄松羽系本案涉案网店的实际经营者。

黄松羽销售的被诉侵权产品系眼镜及配套附属产品，与雅瑞光学公司上述两个注册商标核定使用的商品属于相同商品。

被诉侵权产品眼镜、外包装盒、眼镜盒、包装袋等均突出了使用了“BOLON”和“暴龙”字样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经庭审比对，其中，外包装盒、眼镜盒、透明包装袋、眼镜的镜腿两侧及镜腿上的防伪标签、说明书中使用的“BOLON”标识与第3192360号注册商标两者均系文字商标，两者使用的语种相同，且文字构成、排列顺序完全相同，仅在字体、字母大小写方面存在细微差别，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，故认定两者构成相同。

说明书中使用的“暴龙”字样与第3186667号注册商标相比，两者构成相同。

综上，一审法院认定，黄松羽销售被诉侵权产品，侵犯了雅瑞光学公司享有的第3192360号注册商标、第3186667号注册商标专用权。

关于速马公司，网店的对外页面信息虽然显示系“义乌市速马饰品配件有限公司”，但网店内营业执照明示为“义乌市姐弟饰品配件商行”，且经营者显示是义乌市姐弟饰品配件商行的负责人黄松羽，网店内的留言内容亦显示是黄松羽与客户进行交流，上述内容可以表明黄松羽是以自己的名义对外经营。

雅瑞光学公司未提供相关证据证明速马公司有存在出借营业执照、账号或者其他帮助黄松羽实施侵权的行为，也无法证明速马公司与黄松羽存在共同实施侵权的行为。

因此，一审法院认定，速马公司在本案中并无过错，也未实施侵权行为，故无需承担赔偿责任。

关于义乌购公司，其系销售平台的提供商，仅是提供工具性服务并保持技术中立，其并未在平台上对商品或服务作出特殊承诺，其注意义务应限于采取技术措施屏蔽违反国家规定的信息；

且义乌购公司已经在义乌购网站上公开了《用户网站服务协议》、《侵权投诉及处理办法》并已及时删除了侵权链接，故一审法院认定，义乌购公司已尽到了合理的注意义务。

义乌公司未与黄松羽共同实施销售等侵权行为，也不存在明知侵权而不作为的情况，其在本案中并无过错，故无需承担赔偿责任。

因雅瑞光学公司在庭审中已确认涉案侵权产品链接已经删除，并撤回了第一项诉讼请求，其撤回申请符合法律规定，故一审法院不再对侵权问题部分作出判项。

关于赔偿数额问题。

雅瑞光学公司的损失以及黄松羽获得的利益均难以确定，且雅瑞光学公司无证据证明涉案侵权产品的销量，也未提供相应的合理费用证据，故考虑到黄松羽行为的性质、雅瑞光学公司的合理开支、涉案注册商标的知名度等因素，一审法院确定黄松羽的赔偿金额为25000元（含合理开支）。

综上，雅瑞光学公司诉讼请求的合理部分，予以支持。

速马公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄松羽于判决生效后十日内赔偿雅瑞光学公司经济损失人民币25000元（含合理开支）；

二、驳回雅瑞光学公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元，由雅瑞光学公司负担400元，由黄松羽负担750元。

二审中，上诉人黄松羽向本院提交了（2017）浙0108民初631号民事判决书一份，拟证明该案中涉及侵权产品多达300多付，法院只是判决1万元，作为同样的案件浙江省范围内应该统一裁判。

被上诉人雅瑞光学公司对该份证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该案与本案系两个独立的侵权案件，法定赔偿需法官根据案件实际情况自由裁量，不能就低不就高，除去该案，省内中级法院对于类似案件的判赔金额都较高，不能达到其证明目的。

原审被告义乌购公司、速马公司未发表质证意见。

本院对该份证据的真实性予以认定，但该份判决书中的被诉侵权人、侵权事实均与本案不同，两者不具有可比性，该份证据不能达到上诉人的证明目的。

被上诉人雅瑞光学公司、原审被告义乌购公司、速马公司未向本院提交证据。

经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人黄松羽是否侵害了被上诉人雅瑞光学公司所享有的第3192360号注册商标专用权；

2.一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点1，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…”商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

从雅瑞光学公司提交的证据看，其公证购买的由黄松羽销售的被诉侵权产品系眼镜及配套附属产品，与涉案注册商标核定使用的商品属相同商品。

被诉侵权产品眼镜、外包装盒、眼镜盒、包装袋、说明书中均突出标示有“BOLON”字样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

将“BOLON”字样与涉案第3192360号注册商标相比对：两者均属文字商标，从字母组成看，两者的英文字母组成相同；

从排列顺序看，两者的英文字母排列顺序相同；

从商标的发音看，两者的英文字母发音也相同，两者仅在字体形状、字母大小写方面存在细微差别，故应认定两者构成相近似，鉴于涉案商标具有较高的市场知名度，被诉侵权产品上使用与涉案注册商标相近似的标识，容易使消费者对商品的来源造成混淆和误认，应认定黄松羽侵害了雅瑞光学公司的第3192360号注册商标专用权。

关于争议焦点2，因雅瑞光学公司的损失以及黄松羽获得的利益均难以确定，且雅瑞光学公司无证据证明涉案侵权产品的销量，也未提供相应的合理费用证据，黄松羽所提证据也不能达到证明其销售量的证明目的，故一审法院适用法定赔偿，并考虑本案黄松羽行为的性质、雅瑞光学公司的合理开支、涉案注册商标的知名度等因素确定判赔金额为25000元，并无不当。

综上所述，上诉人黄松羽的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人黄松羽负担。

本判决为终审判决。