江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终192号上诉人（原审原告）：广东凤铝铝业有限公司，住所地：佛山市南海区大沥凤池。

法定代表人：吴小源，系公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂汉明，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：陈冬根，男，汉族，1980年11月25日出生，住江西省高安市。

上诉人广东凤铝铝业有限公司（以下简称广东凤铝）因与被上诉人陈冬根侵害商标权纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1023号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

广东凤铝的委托诉讼代理人马式辉、聂汉明，被上诉人陈冬根到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

广东凤铝的上诉请求：1、要求将本案发回重审或者依法予以改判（支持上诉人一审的诉讼请求），案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一、本案程序违法，应当发回重审。

本案是系列案之一，一审法院将所有涉及到原告的案件合并开庭审理，开庭过程中，涉案的当事人均在旁听，并于3日内走完庭审程序，上诉人认为合并审理本案程序上有瑕疵。

二、证据本身的采信问题。

一审对照片真实性不认可，认为无工商执法人员参与，所有的检材取证均为南昌市市场监督管理部门联合执法取证，所有检材均有市场监督管理部门的封样和被上诉人签字，取证过程及照片符合民诉法中高度盖然性原则，对原告提出的证据如果有疑点可以向相关部门核实，目前仍然有一半检材在市场监督管理部门保存。

所有的封样检材均由凤铝公司的鉴定中心检测，很多铝材质量差均不符合凤铝公司的最基本规定。

被调查人作为了解案件情况的人，就其知道的案件事实所作的陈述而形成的调查笔录，属于证人证言。

南昌地区侵权凤铝现象严重，因假凤铝销售造成公司销量直线下降，但是目前凤铝产品在南昌地区的占有率仍然居首。

陈冬根辩称:所有凤铝的材料都是从经销商宋安安进货，加工门窗,我没有生产、也没有销售凤铝铝材。

凤铝材料的真假我不清楚，经销商也没有教我们辨认。

原告诉请于法无据，我们也是受害者。

请求法院依法驳回上诉人诉请。

广东凤铝一审诉讼请求：1、判令被告立即停止对涉案的“凤铝”商标专用权的侵害，并销毁库存：2、判令被告赔偿原告经济损失人民币3万元；

3、判令被告承担原告制止侵权的合理支出4000元；

4、判令被告承担本案诉讼费。

原审法院经审理查明：广东凤铝系第1561842号“凤铝FLENLU”注册商标、第7086188号“凤铝”注册商标、第3393482号凤铝图形商标的注册人；

注册有效期分别为：自2001年4月28日2011年4月27日止、2010年7月7日至2020年7月6日止、续展注册有效期自2014年3月21日至2024年3月20日止。

核定使用商品类别均为第六类，包括不锈钢型材；

金属建筑构件；

铝塑板；

金属窗；

金属门；

铝型材；

金属建筑材料；

金属板条；

金属结构；

金属门框。

其中第15561842号“凤铝FLENLU”商标为驰名商标。

2017年5月17日，南昌县市场和质量监督管理局对被告经营的店铺进行现场检查，抽取凤铝铝型材料两根，贴好封条，标注HH5，被告在封条上签名。

2017年8月7日，广东凤铝出具铝型材检测鉴定书，取样地址为编号HH5；

鉴定情况写明：贴膜两边一样，与我司贴膜不符；

与凤铝公司化学成分内控标准不相同；

鉴定结论为系假冒凤铝铝材。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则要承担举证不利的后果。

广东凤铝作为案涉凤铝注册商标的注册人，享有注册商标专用权。

广东凤铝主张陈冬根销售了侵犯案涉注册商标专用权的侵权产品，对侵权事实的证据系照片打印件、铝型材检测鉴定书。

对于照片打印件，首先，原告未提供拍摄底片或原始电子数据给法院进行核对，对该打印件的真实性法院无法确认；

其次，该照片中显示的拍摄时间、拍摄地点未经过公证或其他有效的认证方式，系原告自行添加，法院对拍摄时间、地点的真实性、可靠性亦无法确认；

再次，照片中人员的身份均无法确认，并未出现穿着制服的执法人员。

对于铝型材检测鉴定书，鉴定情况写明:贴膜两边一样与我公司贴膜不符，与凤铝公司化学成分内控标准不相同。

经庭审当场对比，广东凤铝公司提交的铝型材样本与案涉侵权产品贴膜并无明显不一致；

案涉铝型材的化学成分比对，广东凤铝并未出具相应的化学成分比对报告予以佐证，在原审法院明确要求其提供化学成分检测报告后，其向法院提交了一份由佛山市三水广东凤铝有限公司检测中心出具的检测报告，送检日期为2017年7月30日，并非是案涉系列侵权产品的任一检测报告，该检测报告与本案无关，原审法院不予采信。

广东凤铝仅依据铝型材检测鉴定书来证明案涉铝型材系假冒凤铝铝材的产品，证据不足，在法院明示后，仍未提供相关证据予以佐证，依法应当承担举证不利的后果。

广东凤铝主张被告销售了侵犯其注册商标专用权的侵权产品，因未提供充分证据证明，原审法院不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告广东凤铝铝业有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1000元，由原告广东凤铝铝业有限公司负担。

本院在审理中向广东凤铝释明，涉案的宋安安是否愿意出庭，广东凤铝称：不愿意出庭，现在宋安安已经被取消了代理资格。

广东凤铝、陈冬根在二审中均未提供新的证据，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本案的争议焦点：陈冬根对涉案的商标是否构成侵权，若构成侵权，损失如何计算。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则要承担举证不利的后果。

上诉人广东凤铝作为涉案凤铝注册商标的注册人，享有注册商标专用权。

在本案中，广东凤铝称原审法院将涉案的系列案件合并开庭审理属程序违法，经查涉案案件原告相同，被告不相同，案由均为侵害商标权纠纷，原告的诉讼请求基本相同，本院认为原审法院审理本案程序并无不当，广东凤铝的该主张本院不予支持。

本案中，涉案的鉴定结论由广东凤铝出具，陈冬根对该鉴定意见不认可，本院在审理中向广东凤铝释明，是否应申请第三方进行鉴定，广东凤铝认为案涉商业秘密，不申请第三方进行鉴定，同时表明不同意提交涉案的内控数据标准。

据此，对于广东凤铝单方出具的鉴定结论本院不予采信。

在本案中，南昌县市场和质量监督管理局未对陈冬根出具整改通知书，同时亦未对陈冬根作出罚款及其他处罚。

据此，广东凤铝提供的证据不足以证明陈冬根侵犯了其商标专用权。

综上，上诉人广东凤铝的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人广东凤铝铝业有限公司承担。

本判决为终审判决。