广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤2072刑初2197号公诉机关中山市第二市区人民检察院。

被告人汪明，男，1983年1月15日出生于江西省武宁县，汉族，中专文化，中山市XX有限公司法定代表人，户籍所在地武宁县。

因本案于2016年10月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。

现押于中山市看守所。

辩护人宋勇、梁颖璐，广东正也律师事务所律师。

中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2017）1211号起诉书指控被告人汪明犯假冒注册商标罪，于2017年6月26日向本院提起公诉。

本院受理后，于2017年8月2日作出(2017)粤2072刑初1278号刑事判决书，以假冒注册商标罪判处被告人汪明有期徒刑三年三个月，并处罚金二十七万元。

被告人汪明提出上诉，中山市中级人民法院于2017年10月12日裁定发回重审。

本院依法另行组成合议庭，于2017年12月12日、2018年3月6日公开开庭审理了本案。

中山市第二市区人民检察院指派检察员罗再红出庭支持公诉，被告人汪明及辩护人宋勇，被害单位美国UL有限责任公司的委托诉讼代理人侯某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

中山市第二市区人民检察院指控，2015年11月份开始,被告人汪明未经“UL”注册商标权利人许可，在其位于中山市横栏镇X区的中山市XX有限公司（以下简称X公司）生产假冒的14种型号“UL”灯具，价值人民币532601.99元。

其中：1.2015年11月，被告人汪明未经“UL”注册商标权利人许可，在上述地点生产假冒的3种型号（P3243-09、932只，C10009、3264只，W9807、734只）“UL”灯具。

2015年12月21日、2016年1月13日，被告人汪明将上述价值人民币391948.89元的假冒“UL”灯具分别装在3个集装箱（箱号分别为SMLU7917745、FXLU1432026、ECMU9693011）内，尔后办理报关、水路运输等手续，运往美国新泽西州纽瓦克港。

2016年4月11日，上述假冒的“UL”灯具全部被美国海关和边境保护局查扣。

2.2016年10月26日上午9时许，公安人员在上述地点缴获了假冒的11种型号“UL”灯具1400件（价值人民币140653.10元）并当场抓获被告人汪明。

公诉机关当庭宣读并出示了商标注册证、授权委托书、伍某机电技术（上海）有限公司（以下简称伍某公司）出具的声明、鉴定证明、价格说明、抓获经过、勘验、检查笔录、现场方位图、搜查笔录、扣押决定、扣押清单、处理、移交清单、现场照片、现场视频、UL标签的照片、被告人汪明购买UL商标的收据、产品价格信息、X公司的营业执照、提取笔录、微信聊天记录、接受证据清单、喻某1的银行账户资料、装箱单、报关单、中国银行出具的汇率证明、报关单、发票、户籍证明等相关书证、证人孙某1、孙某2、吴某1、黎某1、朱某1、邱某的证言及辨认笔录、证人喻某1、董某1的证言、被告人汪明的供述及指认笔录等证据以证实上述指控。

公诉机关据此认为，被告人汪明无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人汪明如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

提请本院依法判处。

被害单位美国UL有限责任公司的诉讼代理人提出，同意公诉机关的指控意见。

被告人汪明辩称在产品上使用的“UL”标签是向正规厂家购买的，其对是否为假冒注册商标并不知情。

被告人汪明的辩护人辩称，1.其并不具有假冒注册商标的犯罪故意,不构成假冒注册商标罪;2.无充分证据证明美国海关查扣的货物是X公司生产以及该部分产品侵犯了UL注册商标，也未充分证据证实美国海关查扣的货物的详细情况，指控被告人汪明存在生产假冒注册商标产品并出口至美国且被美国海关查扣的事实不清、证据不足，应不予认定；

3.X公司实际与美国客户交易的渠道是通过第三方的居间介绍,应以被告人汪明在原审庭审中提交的与第三方的电子邮件显示的价格计算非法经营数额;4.本案应为X公司单位犯罪;5.被告人汪明犯罪情节轻微,主观恶性较小,无犯罪前科,人身危险性较小;6.被告人汪明患有严重的肌肉萎缩症,不适合羁押,且被告人汪明有年幼的孩子和年迈的母亲需要照顾,故请求对被告人汪明减轻、从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2015年11月开始，被告人汪明未经“UL”注册商标权利人许可，在位于中山市沙工业区的X公司内生产假冒“UL”注册商标的灯具产品。

2015年12月21日、2016年1月13日，被告人汪明将3347箱灯具产品装入编号为SMLU7917745、FXLU1432026、ECMU9693011三个集装箱后委托其他公司办理报关出口美国手续，其中包括W9807型号灯具（63箱）734件、C10009型号灯具（1362箱）3264件、P3243-09型号灯具（932箱）932件（共价值391948.89元）。

2016年4月11日，前述三种型号的产品因使用了假冒的“UL”标识被美国海关及边境保卫局查获。

2016年10月26日上午9时许，公安人员在X公司内将被告人汪明抓获归案，并当场缴获假冒“UL”商标的灯具1400件（价值人民币140653.1元）、UL防伪标识55个。

又查，商标注册号为1219953的“UL”注册商标的权利人是美国UL安全实验所，注册有效期限续展至2018年10月27日。

2013年12月13日，第1219953号商标转让给美国UL有限责任公司。

将美国海关及边境保卫局查获的侵权产品上使用的“UL”照片及公安机关于2016年10月26日现场扣押的被控侵权产品上使用的“UL”标识与上述注册商标进行比对，二者相同。

上述犯罪事实，有以下证据证实：1.广州X有限公司工作人员冯某周的陈述、报案材料、授权委托书、营业执照、商标注册证、伍某公司的说明、伍某公司出具的声明及全球服务协议，证实被害人及其代理人的报案、涉案注册商标的权利状况及被害单位美国UL有限责任公司从未授权X公司生产标有“UL”注册商标的产品。

2.中山市公安局横栏分局西涌派出所出具的抓获、缴获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及处理、移交清单，证实2016年10月26日9时许，该所接到报案后对X公司进行了查处，当场在X公司内查获假冒“UL”商标的灯具1400件、“UL”防伪标识55个及生产单、产品价格信息表、英文产品信息表各一张。

3.中山市公安局横栏分局刑事侦查大队出具的现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实2016年10月26日，公安机关在位于中山市沙工业区的X公司内查获涉案侵权灯具一批。

4.现场被查扣侵权产品及“UL”标签的照片，证实被现场查扣的涉案产品上使用了“UL”注册商标。

5.接受证据清单及购买UL商标的收据，证实被告人汪明于2015年12月31日向证人邱某购买“UL”注册商标，价格是5950元。

6.现场查扣的产品价格信息、生产单（2016年9月17日），证实2016年10月26日公安人员在X公司查扣的假冒“UL”商标1400件灯具共价值140653.10元。

7.2016年1月13日产品信息表，证实客户向X公司下单生产（411箱）730件灯具产品，价值11046美元，该批货物的集装箱编码为ECMU9693011，有被告人汪明指认。

8.提取笔录及从被告人汪明QQ邮箱下载的生产单4份(日期分别为2015年11月26日、2016年5月19日、2016年7月18日、2015年11月21日)及报价单1份，证实美国客户向X公司下单生产灯具的订单及X公司的报价详情。

9.微信聊天记录，证实被告人汪明确认其曾向证人朱某1购买“UL”注册商标生产灯具。

10.接受证据清单、公证认证的电子邮件材料及翻译件、照片、公证认证的美国海关及边境保卫局的证明材料，证实美国海关及边境保卫局于2016年4月11日查扣了X公司出口到美国新泽西州纽瓦克港的灯具一批，该批灯具带有假冒的“UL”注册商标，查扣的产品包括C10009型号灯具（1633箱）3266件，P3234-09型号灯具（933箱）933件、W9807灯具（63箱）734件，进口日期是2016年2月17日，进口商是susanleeandassociates。

11.调取证据清单及X国际货运代理有限公司提供的装箱单，证实X公司曾委托X国际货运代理有限公司办理出口手续，其中日期为2015年12月21日、编号为SMLU7917745的集装箱装载P3243-09型号灯具（444箱）444件、C10009型号灯具（960箱）1920件，合计价值为28240.80美元；

日期为2016年1月13日、编号为FXLU1432026的集装箱装载P3243-09型号灯具（108箱）108件、W9807型号灯具（32箱）384件、10879NI型号灯具（384箱）384件，其中P3243-09型号灯具、W9807型号灯具合计价值为6496.80美元；

日期为2016年1月13日、编号为ECMU9693011的集装箱装载P3243-09型号灯具（380箱）380件、W9807型号灯具（31箱）350件、10879NI型号灯具（336箱）336件、C10009型号灯具（672箱）1344件，其中P3243-09型号灯具、W9807型号灯具、C10009型号价值为25158美元，有被告人汪明的指认。

12.汇率证明，证实2015年12月21日人民币兑美元汇率为649.38元；

2016年1月13日人民币兑美元汇率为658.87元。

13.报关单,证实编号为SMLU7917745、FXLU1432026、ECMU9693011的集装箱货物出口至美国。

14.网上平台出口信息记录及翻译件，证实X公司于2016年2月17日出口灯具一批至美国，收货人是susanleeandassociates,集装箱编号为ECMU9693011、SMLU7917745、FXLU1432026，数量为3347箱。

15.伍某公司提供的复函、鉴定证明，证实公安机关于2016年10月26日在X公司现场查扣的侵权产品上使用的“UL”注册商标系美国UL有限责任公司授权中山市X照明灯饰有限公司使用，X公司使用没有经过授权，为假冒“UL”注册商标的产品。

16.调取证据清单及中山市X照明灯饰有限公司的资料，证实证人朱某1是中山市X照明灯饰有限公司的法定代表人及对X公司使用其公司被授权使用的“UL”注册商标的声明情况。

17.调取证据及证人喻某1的银行账户资料，证实证人喻某1的账户银行流水在2015年11月至2016年10月期间有大额资金流入。

18.X公司的营业执照，证实X公司于2015年6月26日成立，企业性质为自然人独资的有限责任公司，被告人汪明系其法定代表人。

19.被告人汪明的户籍资料，证实被告人汪明的身份情况。

20.证人孙某1的证言及辨认笔录，证实其于2016年8月进入X公司任职装灯、包装和接线工作，X公司生产的灯具上均贴有“UL”字样的标签。

21.证人孙某2的证言及辨认笔录，证实其于2016年8月入职X公司，X公司生产美式吊灯,生产的灯具上均贴有“UL”字样的标签。

22.证人吴某1的证言及辨认笔录，证实其于2016年6月入职X公司任职组装和包装灯饰工作，X公司生产壁灯、吸顶灯和吊灯等,生产的灯具上均贴有“UL”字样的标签。

23.证人黎某1的证言及辨认笔录，证实其于2016年3月18日入职X公司,X公司生产的灯具上均贴有“UL”字样的标签。

24.证人喻某1的证言，证实其与被告人汪明系夫妻关系，X公司一共生产了两批贴有UL标签的灯具。

第一批于2016年1月份生产，共出了三个货柜，其中两个大的货柜，一个小的货柜，是通过誉海公司报关，且是其同誉海公司的董先生联系后由X公司的文员负责跟进，出口灯具的装箱单是X公司文员制作后发给誉海公司。

该批货物发货过去后被美国海关查扣。

第二批是2016年10月生产的，已被公安机关查扣。

第一批货物的UL标签是被告人汪明向邱某购买，第二批货物的UL标签是被告人汪明向朱某1购买。

第一批货物被查扣后，美国客户提供了UL标签给X公司，X公司重新生产了一批灯具发货给美国客户。

货款的定金与尾款均是通过其在中国银行的账户收款，于2015年11月和2016年二、三月收到。

25.证人朱某1的证言及辨认笔录，证实其经营的中山市X照明灯饰有限公司经过了美国UL有限责任公司的授权，其调查发现其公司管理人员朱某2曾卖过五六百张“UL”标签给被告人汪明。

26.证人邱某的证言及辨认笔录，证实其于2015年11月时帮助被告人汪明加工了760支灯具，并贴上了被告人汪明提供的UL标签。

2015年10月，其从网上购买了7000张UL标签并以5950元的价格转让给了被告人汪明。

被告人汪明出口了大约四五千支灯具被美国海关查扣，灯具上的UL标签是其帮助被告人汪明买回来的。

27.证人董某1的证言，证实其与X公司喻小姐联系帮助X公司生产的灯具办理报关手续，一共报关三个货柜，向公安机关提供的装箱单是X公司提供的。

28.被告人汪明的供述及辨认笔录，证实其是X公司的法定代表人，其使用“UL”商标没有获得美国UL有限责任公司的授权。

2015年11月开始生产贴有“UL”标签的灯具，共生产了两批。

2016年1月出了三个货柜的灯具到美国，是其妻子去联系的报关。

3个货柜的灯具一共是5650支，其中720支是其向中山市宇昕灯饰有限公司购买的，中山市宇昕灯饰有限公司是获得了UL的授权，装箱单上是4930支灯具，可能装箱时多装了3支灯具。

三份装箱单是X公司制作好后给报关公司。

其中2份为2016年1月13日，1份2015年12月21日的是忘记修改了。

装箱单上型号为10879NI的灯具共720支被美国海关放行，4933支灯具被美国海关查扣，查扣的价格104157.12美元是包含了船运费和贸易商的利润，被扣的灯具的出厂价应是38033.96美元。

被美国海关查扣的灯具上的UL标签是其向邱某购买的。

2016年10月26日被公安机关查扣的1400支灯具上的UL标签及未使用的UL标签，是其从朱某1处购买。

美国客户的货款均是支付至其妻子的银行账户内。

以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。

关于辩护人所提本案应认定为单位犯罪的意见。

经查，X公司成立于2015年6月26日，公诉机关虽提供了证人孙某1、孙某2、吴某1、黎某1的证言证实X公司生产的灯具上均有使用UL注册商标的行为，但该四名证人入职时间较晚,而从提取笔录及生产单证实，X公司均对外以自己的名义接收生产订单，且除了公诉机关指控的两批假冒UL注册商标的灯具外,不排除X公司还存在其他的生产行为；

证人喻某1的证言和被告人汪明的供述证实X公司只生产了两批假冒UL注册商标的灯具；

调取证据及证人喻某1的银行账户资料虽证实喻某1的个人账户银行客户在2015年11月至2016年10月期间有大额资金流入，但公诉机关没有提供证据证实该账户内的资金主要是被告人汪明违法所得的个人收入。

故公诉机关指控X公司成立以后是以实施假冒注册犯罪为主要活动，本案应为被告人汪明个人犯罪的指控，证据不足,本院不予认定，本案应为单位犯罪，对被告人汪明应按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究其刑事责任，故对辩护人辩称本案应为单位犯罪的意见，本院予以采纳。

关于被告人汪明及辩护人所提被告人汪明主观上不具有犯罪故意，不构成假冒注册商标罪的意见。

经查,根据被告人汪明的供述、证人朱某1、邱某、喻某1等人的陈述证实被告人汪明明知X公司未经过美国UL有限责任公司的合法授权的情况下，向证人邱某及中山市X照明灯饰有限公司购买UL注册商标并用在出口美国的灯具产品上。

被告人汪明主观上具有明显故意。

被告人汪明作为X公司的直接负责人，在灯具产品上使用了未经授权的UL注册商标，该行为损害了注册商标所有人控制其商品质量的专有权利，导致消费者对产品的来源产生混淆，其行为应以假冒注册商标罪论处。

辩护人所提该点辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。

关于涉案侵权产品的数量及价值问题。

经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

首先，本案中,公安机关现场查扣侵权产品的数量及价值,有现场缴获的产品价格信息、2016年9月17日生产单证实，故公安机关现场被查扣的侵权产品的价值应按照产品价格信息和生产单计算为人民币140653.10元。

其次，美国海关及边境保护局查扣的侵权产品的数量及价值，有被告人汪明的供述、证人喻某1、董某1的证言、装箱单、发票、报关单、接受证据清单、公证认证的电子邮件材料及翻译件、照片、公证认证的美国海关及边境保卫局的证明材料、网上平台出口信息记录及翻译件等证据相互映证，足以证实X公司生产并装箱出口的W9807灯具（63箱）734件、C10009型号灯具（1362箱）3264件、P3243-09灯具（932箱）932件因使用了假冒的“UL”商标而被美国海关及边境保护局查扣，且装箱单上明确标明了侵权产品的销售价格，本院据此认定美国海关及边境保护局查扣的侵权产品共价值人民币391948.89元。

被告人汪明在庭审时提交了网易邮箱截图及证明、转账凭证，以证实侵权产品的实际销售价格应以邮箱截图中的价格表作为定案基础。

本院认为，该邮箱的发件邮箱“ｒａｉ×××＠163.ｃｏｍ”不是被告人汪明供述美国客户向X公司购买灯具的收件邮箱，也无法核实发件人及收件人的身份，且被告人汪明供述时从未提及X公司或者其个人与该邮箱存在何种关联，故该证据的真实性、关联性不能认定，因此，辩护人所提以该份价格表作为定案依据的意见，显然于法无据。

本院不予采纳。

综上，本院认定侵权产品的价值为人民币532601.99元，辩护人对于涉案侵权产品的数量及价值问题提出的异议与查明的事实不符，本院均不予采纳。

对辩护人所称被告人汪明主观恶性较小、社会危害性较小的辩护意见，经查，被告人汪明明知X公司没有获得“UL”商标的授权，仍然生产并销售。

被告人汪明作为被告单位X公司的实际经营者，该行为既侵犯了他人合法的知识产权，又破坏了国家对知识产权的管理秩序，客观上已造成危害社会秩序和他人利益的后果，且犯罪情节特别严重，并已具有严重的社会危害性，故辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。

至于被告人汪明的身体状况及家庭情况，均不影响对其的定罪量刑，故对此点辩护意见也不予采纳。

对辩护人所提被告人汪明是初犯的辩护意见，经查属实，对辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人汪明无视国家法律，作为X公司直接负责的主管人员，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。

公诉机关指控被告人汪明犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

对被告人汪明的辩护人所提的以上辩护意见，有理部分予以采纳。

鉴于被告人汪明的犯罪性质和情节及悔罪表现，不符合法律规定适用缓刑的条件，故对辩护人请求对被告人汪明判处缓刑的意见，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人汪明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金二十七万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2019年11月25日止。

罚金已缴纳三万元，剩余罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳）二、缴获的假冒“UL”商标的灯饰、防伪标识，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。