中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1717号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏古城酒业有限公司。

住所地：江苏省沭阳县沭城镇十字工业小区。

法定代表人：李明洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐沭其，江苏天帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:沭阳县沭城镇沭优烟酒经营部。

住所地:江苏省沭阳县苏州花园小区*号楼**号门面。

经营者：孙银春。

委托诉讼代理人：房玉琛，江苏序阳律师事务所律师。

再审申请人江苏古城酒业有限公司（以下简称古城公司）因与被申请人沭阳县沭城镇沭优烟酒经营部（以下简称沭优经营部）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终110号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

古城公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

1.“芝麻香”并不是作为一种白酒的香型被《沭阳县志》所记载，而是作为原沭阳县酒厂（后更名为沂河酒厂）生产的系列白酒的商标品牌名称为该县志所记载。

2.根据权威刊物《酿酒》《酿酒科技》刊发的学术文献记载，“芝麻香型”白酒是全国众多白酒生产企业联合科研院所，共同探索近半个世纪的科研成果。

上世纪八十年代，该种白酒在全国正处于探索研究阶段，1995年后作为一种香型得以确立,被白酒行业及专家认可。

3.根据江苏省沭阳县市场监督管理局档案记载，原沂河酒厂持有“芝麻乡”注册商标，该事实也可说明“芝麻香”是沂河酒厂打造的白酒商标品牌。

4.根据食品安全国家强制标准《预包装食品标签通则相关食品名称》的规定，被诉侵权商品标注的“芝麻香”及“沭阳芝麻香”标志是商标名称。

（二）再审申请人有新证据足以推翻二审判决认定的事实。

国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）已作出（2017）商标异字第34809号《第16758884号“沭优芝麻香”商标不予注册的决定》（以下简称第34809号决定），足以证明“芝麻香”与注册商标“沭扬芝麻香”属于相同或类似商品上的近似商标，易造成消费者的混淆误认。

（三）二审判决适用法律确有错误。

“芝麻香”是对采用芝麻香型白酒国家标准，或者严于该标准的行业标准、企业标准生产的“芝麻香型”类白酒的称呼，也是再审申请人的涉案商标“沭扬芝麻香”的主要构成元素。

被申请人在其执行固液法白酒国家标准和浓香型白酒国家标准生产的预包装食品包装上，于显著醒目位置处突出放大标注“芝麻香”“沭阳芝麻香”文字，属于用虚假文字介绍食品，误导消费者混淆。

根据1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条（一）（四）项规定，被诉侵权标识存在假冒他人注册商标，对其商品的香型质量作引人误解的虚假宣传等不正当竞争行为。

被申请人的行为已构成侵犯再审申请人的注册商标专用权与不正当竞争行为。

请求本院：撤销一、二审判决，判决支持再审申请人一审诉讼请求。

沭优经营部提交答辩意见称，（一）古城公司曾经以基本相同的诉讼请求、事实与理由，多次起诉多家公司、单位，均被驳回。

（二）已有生效判决、裁定认定“芝麻香”是沭阳县的一种白酒的香型，在当地已经是家喻户晓，同时也为沭阳县及周边地区许多酒企所使用。

被申请人使用“芝麻香”文字属于正当使用。

（三）沭阳县芝麻香老窖酒业有限公司拥有“沭阳芝麻乡”注册商标，并未单独授权古城公司特许使用“沭阳芝麻香”商标。

（四）古城公司在自己的产品包装上一边标注为浓香型，同时又标注“芝麻香”。

（五）古城公司提供的所谓新证据不能证明被申请人存在侵权或不正当竞争行为。

古城公司于2018年4月18日向本院提交《申请法院调查取证申请书》，请求向江苏省食品药品监督管理局调取沭阳县区域内所有白酒生产企业的《食品生产许可品种明细表》，以证明沭阳县不存在生产“芝麻香型”白酒品种的生产企业，该区域不出产“芝麻香型”白酒品种。

本院认为，该申请与本案不存在关联性，故对再审申请人的申请不予准许。

古城公司向本院提交了商标局第34809号决定，以及国家工商行政管理总局商标评审委员会针对该决定作出的商评字[2018]第83435号《关于第16758884号“沭优芝麻香”商标不予注册复审决定书》（简称第83435号决定）。

第83435号决定载明，该案被异议商标（“沭优芝麻香”）指定使用的清酒、葡萄酒、烧酒等商品与该案引证商标（“沭扬芝麻香”）核定使用的烧酒、苹果酒、葡萄酒等商品属于同一种或类似商品。

该案被异议商标与该案引证商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，共存于市场上易引起消费者混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

本院认为，第34809号、83435号决定认定的依据主要为商品类别和商标标识本身，该决定所涉案情与本案具有明显差异，本院将综合考虑本案事实作出认定。

本院再查明，再审申请人古城公司因与案外人江苏沭酒酒业有限公司（以下简称沭酒公司）侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，曾向本院申请再审，本院已作出（2017）最高法民申2070号民事裁定。

该裁定认定：“根据（该案）一、二审法院查明的事实，早在1986年，沭阳县酒厂既已生产‘芝麻香’曲酒，2000年代末，沭阳县境内周边地区有多家企业在其生产的白酒产品上使用‘沭阳芝麻香’或‘芝麻香’，包括古城公司、沭酒公司在内的多家企业曾就‘沭阳芝麻香’申请商标注册，但均未获批准。

2006年，国家质量监督检验检疫总局发布芝麻香型白酒国家标准。

综上，该案被诉侵权标识的‘沭阳’‘沭楊’和‘芝麻香’分别用于标注地域和酒的香型，相关公众不容易将其与涉案商标混淆误认，或者误认为与涉案商标存在特定联系”。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.沭优经营部销售标有“沭优芝麻香”或“芝麻香”文字的白酒，是否侵犯古城公司主张的“沭扬芝麻香”商标专用权；

2.沭优经营部是否实施了反不正当竞争法第五条第（四）项规定的不正当竞争行为。

一、沭优经营部销售标有“沭优芝麻香”或“芝麻香”文字的白酒，是否侵犯古城公司主张的“沭扬芝麻香”商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其构成要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”根据一、二审法院查明以及本院在另案中认定的事实，“芝麻香”曲酒系采取一定工艺酿制的一种特殊香型白酒。

该种白酒在沭阳县境内具有较长历史。

因历史原因，“芝麻香”曲酒一度中断生产。

1986年，原沭阳县酒厂探寻传统工艺，恢复“芝麻香”曲酒生产。

后沭阳县酒厂更名为沂河酒厂，继续生产“芝麻香”系列酒。

1995年，中国轻工业总会发布芝麻香型白酒生产的行业标准。

参考此标准，2007年此种香型白酒的国家标准发布。

沭阳县的芝麻香酒获得了一系列荣誉。

2006年起，沭阳县境内周边地区十数家白酒生产企业先后在生产的白酒产品包装上使用“沭阳芝麻香”或“芝麻香”文字。

包括古城公司在内的多家白酒生产企业曾就“沭阳芝麻香”文字申请商标注册，均未获核准。

本案中，被诉侵权产品标识中的“芝麻香”用于标注酒的类型。

将沭优经营部使用的“沭优芝麻香”“芝麻香”与涉案商标“沭扬芝麻香”相比较，二者的主要部分分别为“沭优”和“沭扬”，二者的字形、读音及含义均不同，且“沭扬”与“沭阳”谐音，本身并不具有较强的识别性。

被诉侵权商品的瓶体上突出使用“沭优”，并且在显著位置注明“江苏天地酒业有限公司”，不易使相关公众混淆误认，也不存在攀附涉案商标商誉的故意。

因此，再审申请人有关沭优经营部侵犯其注册商标专用权的主张不能成立。

二、沭优经营部是否存在《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的不正当竞争行为本院认为，首先，“芝麻香”本身为白酒的一种类型，在沭阳县境内具有悠久历史，沭优经营部的住所地在沭阳县境内，在其经销的白酒上使用“芝麻香”，不易导致相关公众误认。

本案中，古城公司亦在其生产的“浓香型”白酒上标明“芝麻香”字样。

因此，再审申请人有关沭优经营部的行为构成不正当竞争的主张不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏古城酒业有限公司的再审申请。