广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1668号上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇永达隆百货店，住所地广东省中山市沙溪镇新濠路**号首层。

经营者：刘少民，男，1971年8月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省隆回县。

被上诉人（原审原告）：浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道迎宾路6号。

法定代表人：石仲力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。

上诉人中山市沙溪镇永达隆百货店（以下简称永达隆百货店）因与被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16171号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

永达隆百货店上诉请求：撤销一审判决，驳回洁丽雅公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.洁丽雅公司一审起诉状没有其法定代表人的签名，不具备法律效力。

2.永达隆百货店销售的涉案毛巾是一年前在龙瑞小商品市场迅隆百货商行进货的，由于进货时间过于久远，进货单并未保存下来。

3.永达隆百货店经营者刘少民于2018年1月20日及22日致电洁丽雅公司销售部询问防伪标识的实施时间，销售部给的答复均是2017年才全面推广。

永达隆百货店于2016年采购涉案毛巾，当时厂家并未使用现在的防伪标签和裁剪工艺，因此不能因为涉案毛巾没有现在的防伪标识而认定其为假货。

4.洁丽雅公司未提供其委托盘威杰购物的委托书，涉案公证实物使用透明胶封袋，没有封装日期及封印，另外，涉案公证不符合《中华人民共和国公证法》中关于公证管辖的规定，因此涉案公证违反法律规定，应当视为无效。

5.洁丽雅公司自称是驰名商标，其有义务在产品外观上作出鉴别真假的说明，加强产品防伪管理，不应当让销售商承担对品牌真假的鉴别责任。

永达隆百货店作为普通销售商，并不天然具备对洁丽雅品牌真假的鉴别能力。

永达隆百货店在送货单上没有写明“洁丽雅”三字，故永达隆百货店不存在侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的故意。

6.洁丽雅公司于2016年12月8日已就被诉侵权商品进行公证取证，但公证处却在2017年1月24日才出具公证书。

洁丽雅公司在公证取证后没有请求工商行政管理部门责令停止销售，而是采取拖延时间诉讼以使永达隆百货店难以保存进货单据。

7.永达隆百货店并未在一审庭审中承认被诉侵权商品是其店中销售出去的。

8.永达隆百货店只有三四十平方米，只能前后并行进入店铺，公证书中称可以看到店铺是不成立的。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持永达隆百货店的上诉请求。

洁丽雅公司辩称，一、正品毛巾使用的与涉案毛巾相同形状的吊牌，是洁丽雅公司第三阶段的吊牌，从投入开始都是有防伪标识的，永达隆百货店称洁丽雅公司从2017年才开始使用防伪标识并非事实。

二、洁丽雅公司通过工商查处或者直接起诉的方式维权，均属于洁丽雅公司的权利。

三、关于公证程序的问题，公证申请人的委托代理人是厦门的，公证程序合法。

根据公证书记载及一审法院查明事实，永达隆百货店销售了涉案被诉侵权商品。

洁丽雅公司向一审法院起诉请求：1.立即停止销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的假冒商品；

2.赔偿洁丽雅公司经济损失13250元及为制止侵权行为所产生的合理费用1750元（其中律师费1000元、公证费750元）。

一审法院认定事实：第5268981号“”商标、第5268646号“”商标及第9903015号“”商标的注册人均为浙江洁丽雅毛巾有限公司，核定使用商品均为第24类的纺织织物、纺织品挂毯、纺织品毛巾、毛巾被、床罩、床单、纺织品家具罩等，注册有效期依次为2009年6月28日至2019年6月27日、2010年3月21日至2020年3月20日、2012年11月7日至2022年11月6日。

2016年3月13日，上述商标被核准转让给新疆新越丝路有限公司（下称新越丝路公司）。

2016年6月7日，新越丝路公司（甲方）与洁丽雅公司（乙方）就上述注册商标签订商标使用许可合同，新越丝路公司将上述商标免费许可给洁丽雅公司使用在第24类的商品上，许可使用期限自2016年6月7日起至2019年6月6日止。

同日，新越丝路公司出具授权委托书，委托洁丽雅公司在全国范围内就第5268981号、第5268646号、第9903015号及第5268540号商标进行市场维权打假，洁丽雅公司有权以自己的名义独立进行调查、收集证据、提出控告、提起民事诉讼、获得民事赔偿款等，授权期限自2016年6月7日至2019年6月6日。

2016年12月8日，洁丽雅公司的委托代理人盘威杰与福建省厦门市鹭江公证处的公证员蔡某、该公证处工作人员方某一起来到位于广东省中山市××路、店名为“永达隆百货”的商店。

在蔡某与方某的监督下，盘威杰以普通消费者的身份在该店内购买了“洁丽雅”毛巾一条，支付价款25元，并取得送货单一张。

购买过程中，蔡某、方某使用手机对商店的外观等进行隐蔽拍摄。

离开上述商店后，盘威杰将上述购买过程中取得的物品放置于一个塑料袋中移交给公证员进行保管，公证员在塑料袋及毛巾上贴上数字标签进行标记。

之后，蔡某、方某使用数码相机对物品（包括毛巾和送货单）的外观进行拍照，并将物品放入塑料袋，贴上标有公证书号码的标签，以该公证处保全证据专用透明胶带对塑料袋开口进行密封，后将被封存的商品交由盘威杰保管。

2017年1月24日，福建省厦门市鹭江公证处为以上公证出具了（2017）厦鹭证内字第13677号公证书。

2017年8月28日，洁丽雅公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件共有38件。

一审庭审中，洁丽雅公司提交了福建省厦门市鹭江公证处封存的侵权实物。

现场打开封存实物的塑料袋，里面有毛巾一条、送货单一张。

其中，毛巾的中间位置有一纸质吊牌，吊牌由花瓣形图案与“洁丽雅”三个汉字组合而成，图案为“”；

毛巾接缝处的洗水标印有“”标识。

经比对，纸质吊牌上的花瓣形图案的整体形状与第5268981号商标整体轮廓相同，两者形状基本相同；

“洁丽雅”汉字与第9903015号商标的组成要素、所使用的字体均相同；

洗水标所使用的“”标识与第5268646号商标相比在视觉上基本无差别。

而送货单载明的日期为2016年12月8日，商品为毛巾一条，金额为25元，经手人为“永”，送货单上盖有“永达隆百货店”的印章。

永达隆百货店的经营者刘少民称收据是其店开具的，毛巾也是其店里卖的，其是在2016年10月份左右购进一包“洁丽雅”毛巾自用。

为证明其为制止侵权而支出的合理费用，洁丽雅公司提交了一张由厦门市鹭江公证处开具的、面额750元的发票。

对于其主张的律师费，洁丽雅公司提交一份其（甲方）与福建闽天律师事务所（乙方）签订的委托代理合同【编号：（2017）闽天律民字第1332号】。

委托代理合同约定甲方与永达隆百货店因侵害商标权纠纷案件，乙方接受甲方委托，指派郭秀刚、薛巧鸾律师为甲方的诉讼代理人，代理一审、二审及执行程序的诉讼活动；

甲方应向乙方支付代理费1000元。

但洁丽雅公司没有提供相应的发票。

除此以外，洁丽雅公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或永达隆百货店侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

另查，永达隆百货店成立于2007年7月19日，经营地址为广东省中山市沙溪镇新濠路26号首层，企业类型为个体工商户，经营者为刘少民，经营范围为食品流通，零售日用百货。

一审法院认为，新越丝路公司是商标注册证号为第5268981号、第5268646号、第9903015号的核定使用于第24类商品的注册商标的商标所有人，其与洁丽雅公司签订授权合同，许可洁丽雅公司使用涉案商标，并授权洁丽雅公司以自己的名义对涉嫌侵犯上述商标专用权事宜独立提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，洁丽雅公司有权以自己名义提起本案诉讼，其作为原告主体适格。

关于永达隆百货店是否销售了涉嫌侵权商品的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；

……（六）已为有效公证文书所证明的事实。

”（2017）厦鹭证内字第13677号公证书对公证人员取证、封存物品的过程进行了详细、清晰的阐述，永达隆百货店提出了诸多异议，但其没有提交证据推翻公证的事实，对福建省厦门市鹭江公证处（2017）厦鹭证内字第13677号公证书的内容予以采信，并认定永达隆百货店销售了涉嫌侵权商品。

商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

本案中，被控侵权商品与洁丽雅公司享有权利的注册商标经核准使用的商品属相同商品，被控侵权的商品使用了与洁丽雅公司享有权利的注册商标视觉上基本无差别的商标，应认定被控侵权的商品使用的商标与洁丽雅公司享有权利的注册商标相同。

由于涉案商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与洁丽雅公司的注册商标相同的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为是洁丽雅公司注册商标的商品或认为其来源与洁丽雅公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为构成对洁丽雅公司的注册商标专用权的侵犯。

永达隆百货店销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了洁丽雅公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿洁丽雅公司经济损失的民事责任，故洁丽雅公司起诉要求永达隆百货店立即停止侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的行为的诉讼请求合理有据，予以支持。

关于赔偿款的数额问题。

由于洁丽雅公司没有提供证据证明其因永达隆百货店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明永达隆百货店侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定永达隆百货店应向洁丽雅公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）6500元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项，第六十三条第一、三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、永达隆百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯洁丽雅公司第5268981号、第5268646号、第9903015号注册商标专用权的毛巾；

二、永达隆百货店于本判决发生法律效力之日起七日内向洁丽雅公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）6500元；

三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。

案件受理费175元，由永达隆百货店负担。

本院二审期间，洁丽雅公司没有提交新证据。

永达隆百货店提供录音资料及迅隆百商行货物清单复印件各一份，永达隆百货店录音资料是其经营者刘少民致电洁丽雅公司销售部（05××-872×××87）的通话录音，证明洁丽雅公司的防伪标是在2017年才开始使用。

洁丽雅公司不确认该录音的真实性及证明内容，其认为录音中的对象不清楚，身份无法核实，因此该录音不可信，而迅隆百货商行货物清单为复印件，真实性也不确认。

因该录音为永达隆百货店自行录制，录音中的交谈对象身份不明，本院不予采纳；

对迅隆百货商行货物清单因是复印件没有原件核对，本院亦不予采纳。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，迅隆百货商行货物清单为复印件，在名称及规格栏中有“6729”和“2102”等数字，无收货单位，也没有加盖公章及经手人签名。

本院认为，二审的争议焦点：一是永达隆百货店的合法来源抗辩是否成立；

二是公证程序是否合法；

三是被诉侵权商品是否是正品。

对于争议焦点一，作为销售商的永达隆百货店提出合法来源抗辩，必须对此承担举证责任，即证明客观上销售的商品来源合法，主观上不知道销售的商品是侵权商品。

就本案而言，永达隆百货店抗辩其销售的商品合法来源于龙瑞小商品市场迅隆百货商行，但仅提交了一张迅隆百货商行货物清单复印件作为证据，该复印件既无盖章，也无经手人签名，货物清单中的货物也未能与涉案被诉侵权商品对应，迅隆百货商行是否真实存在等均无法证实。

故永达隆百货店目前提交的证据尚不足以证明其销售的商品来源于迅隆百货商行，因此，永达隆百货店的合法来源抗辩不成立，其上诉要求免除赔偿责任缺乏事实和法律依据。

对于争议焦点二，永达隆百货店上诉称公证实物使用塑料袋包装且用胶带封装，没有贴上封条，公证不合法。

但涉案公证书明确载明“之后将上述所有物品放进本处提供的透明塑料袋中，贴上标有公证书号码的标签，以本处保全证据专用透明胶带对透明塑料袋开口进行密封后交付申请人的委托代理人盘威杰收执”，即公证实物已用专用胶带进行密封，永达隆百货店称公证实物没有封条与事实不符，且未提供证据佐证。

对于异地公证问题，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证的，可以向居住地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”该条款属于倡导性条款，其并未强制性规定必须向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，异地公证不必然导致公证无效。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，根据福建省厦门市鹭江公证处（2017）厦鹭证内字第13677号公证书记载的内容，本案的公证事项是在福建省厦门市鹭江公证处公证员的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。

永达隆百货店并无相反证据足以推翻该公证，本院对该公证的事实予以确认。

故一审法院采信福建省厦门市鹭江公证处（2017）厦鹭证内字第13677号公证书并无不妥，本院对此予以维持。

对于争议焦点三，永达隆百货店主张洁丽雅公司生产的产品于2017年才开始使用防伪标识，并提交永达隆百货店经营者刘少民与洁丽雅公司销售部的通话录音，证明不能通过防伪标识辨别被诉侵权商品是否属于假冒商品。

从永达隆百货店提供的录音资料来看，其没有提供通话对象的身份证明，无法证明系洁丽雅公司的官方答复，故无法证明洁丽雅公司于2017年才开始使用防伪标识。

洁丽雅公司一审时陈述如何辨别真假洁丽雅毛巾，并指出了被诉侵权商品与正品的区别点，故永达隆百货店应当就其销售的商品是正品承担举证责任，即应当由其证明已获得了合法授权销售，或者指出其销售的商品与正品的特征一致，因此永达隆百货店主张不能通过防伪标识辨别被诉侵权商品是否属于假冒商品的上诉理由不成立。

此外，对于永达隆百货店主张洁丽雅公司公证取证后间隔过长时间才提起本案诉讼。

公证取证是对有法律意义的事实的真实性、合法性的确认，该事实不会因时间的长短而消失，洁丽雅公司提起诉讼的时间也在诉讼时效之内，因此，永达隆百货店该项主张无法律依据，本院不予采纳。

对于永达隆百货店称洁丽雅公司的起诉状中没有公司法定代表人签名不符合相关法律规定的主张，因洁丽雅公司为有限公司，并已在起诉状中加盖了公司印章，永达隆百货店称须同时有法定代表人签名并无法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人永达隆百货店的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中山市沙溪镇永达隆百货店负担。

本判决为终审判决。