广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1385号上诉人（原审原告）：程某，男，1972年1月24日出生，汉族，住安徽省绩溪县。

委托诉讼代理人：廖苑伶，广东凡是律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市帝雅湾足浴休闲中心，住所地广东省中山市南头镇穗西村月桂路*号***层。

主要负责人：唐某，该中心投资人。

委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐某，男，1970年6月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。

上诉人程某因与被上诉人中山市帝雅湾足浴休闲中心（以下简称帝雅湾足浴中心）、唐某侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初7022号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人程某上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持程某一审诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费由帝雅湾足浴中心、唐某承担。

事实和理由：一、帝雅湾足浴中心、唐某侵权行为恶劣、侵权恶意较大，丝毫没有悔改态度。

因此，一审判决酌定帝雅湾足浴中心、唐某承担程某经济损失和维权合理费用1万元，明显过低。

1.程某经营的企业美誉度较大。

程某注册的佛山市顺德区容桂舒适湾足底按摩院（以下简称顺德舒适湾）成立于1999年，使用“舒适湾”商标招牌经营近二十年，在当地周围享有很高的美誉度和服务的知名度，并非“美誉度一般”。

2.帝雅湾足浴中心、唐某侵权行为实施时间较长，侵权地点距离较近。

程某在1999年办理工商登记时便突出使用“舒适湾”字样作为招牌使用，于2014年12月28日申请注册商标使用至今。

而帝雅湾足浴中心于2013年8月8日进行工商登记，在距离顺德舒适湾约9公里的中山市南头镇开业，且突出使用具有识别作用的“舒适湾”作为店招，招揽业务。

2015年6月份左右，程某的朋友叶三林告诉程某，以为程某的“舒适湾”在中山市开设了分店，前往购买足浴服务。

可见帝雅湾足浴中心至少自2015年6月始至2017年7月25日变更工商登记为帝雅湾止，冒充程某店面的字号开设一模一样的经营场所，侵权行为实施至少两年多。

同时，一审判决以帝雅湾足浴中心原企业字号在中山市使用在先，减轻其侵权行为给程某造成的经济损失，有失公允。

3.帝雅湾足浴中心侵权情节恶劣，丝毫没有悔改。

程某于2016年4月7日已经告知、阻止帝雅湾足浴中心继续使用“舒适湾”作为店招，双方签订了《协议书》，帝雅湾足浴中心承诺不再使用“舒适湾”招牌招揽生意，但其随后却继续恶意侵权一年之久，至2017年7月25日才进行变更。

正因为顺德舒适湾自1999年10月起苦心经营近二十年，在顺德容桂和中山南头毗邻地区享有美誉，做到该服务行业金字招牌，客源稳定，帝雅湾足浴中心才直接冒充程某近二十年的老店“舒适湾”在附近经营，且屡劝不止，谋求的是快速带来客源、赚取利润的好处。

4.程某的维权成本极高。

鉴于侵权行为时间长，且帝雅湾足浴中心罔顾双方达成的《协议书》，持续实施侵权行为毫不悔改，加上知识产权案件取证困难等因素，程某的维权实际成本很高。

目前，程某按照票据计算的律师费、公证费、公证取证消费、诉讼费等就已达到4万多元。

二、程某因帝雅湾足浴中心的侵权行为遭受的经济损失巨大，一审判决认定事实错误。

正因为程某的“舒适湾”为服务行业商标，并非产品，也就是通俗的“招牌”，而帝雅湾足浴中心为了快速争取客源，直接冒充“舒适湾”招牌字号经营，并不仅仅是混淆，导致程某的员工流动频繁、客源锐减，使程某受到了严重的经济损失，产生不良社会影响。

被上诉人帝雅湾足浴中心、唐某答辩称：程某的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。

1.一审判决虽然考虑了帝雅湾足浴中心使用在先，但仍然判决赔偿1万元，帝雅湾足浴中心对此不予认可，但考虑一审判决金额不是很大，才没有提出上诉，但并不影响帝雅湾足浴中心对涉案商标的在先使用。

2.程某是涉案注册商标的权利人，但顺德舒适湾也是依法注册成立的企业，顺德舒适湾和程某在法律上是两个独立的法律主体，其民事权利义务相互独立。

而程某注册的“舒适湾”商标，是在帝雅湾足浴中心在工商部门登记注册成立之后，帝雅湾足浴中心对于“舒适湾”字号享有在先使用权。

顺德舒适湾同样是经营主体，但并非商标注册权人，仅享有在先使用权。

根据程某在本案一、二审提供的证据，并无其许可顺德舒适湾使用涉案商标的证据，也无证据证明程某使用该商标获得相关利益。

3.对于程某与帝雅湾足浴中心在2016年4月7日签订的协议书，唐某虽然是企业经营者，但他不知法律赋予其享有的在先使用权，故签订了该协议，其在收到一审法院的判决后，才知道其对本案商标享有相关的使用权益。

双方签订的该《协议书》，并非是唐某的真实意思表示，虽然其签署该协议，但不能剥夺法律赋予其的合法权益，且“舒适湾”的字号并未使用于其他用途，只在帝雅湾足浴中心的店内使用，并未扩大使用区域。

4.帝雅湾足浴中心是足底按摩院，服务区域非常有限，吸引客户最主要的还是技师的技术水平，再好听的名字，没有好的技术也不可能吸引消费者。

即使帝雅湾足浴中心之前使用了“舒适湾”字号，与顺德舒适湾字号相同，但不会对双方的经营产生相关影响。

综上，程某主张100万元损失赔偿，显然是想达到与帝雅湾足浴中心签订协议的目的。

请二审法院查明其诉讼主张的动机，并驳回其上诉。

程某向一审法院起诉请求：一、帝雅湾足浴中心、唐某立即停止侵犯程某第13066719号注册商标专用权的行为；

二、帝雅湾足浴中心、唐某赔偿程某经济损失100万元及合理费用30904元。

一审法院认定事实：第13066719号“舒适湾+SHUSHIWAN+图”注册商标专用权人系程某，核定使用在第44类的保健、芳香疗法、休养所、美容院、修指甲、按摩、化妆师服务、疗养院、风景设计、桑拿浴服务上，有效期自2014年12月28日至2024年12月27日。

佛山市顺德区容桂舒适湾足底按摩院经营者系程某，成立于1999年10月21日，经营范围是沐足。

中山市舒适湾足浴休闲中心（以下简称中山舒适湾）属个人独资企业，成立于2013年8月8日，2017年7月25日名称变更为帝雅湾足浴中心，经营范围为公共场所经营，投资人于2014年7月3日由罗勇变更为唐某，投资额为10万元。

中山市凤翔公证处于2017年5月12日出具的（2017）粤中凤翔第2598号公证书记载：程某的委托代理人程某2于2017年5月8日向该处申请证据保全。

当日，公证员陈建华与公证处工作人员王子玉随程某2来到位于中山市标示有“中山市舒适湾足浴休闲中心”字样的建筑物，墙壁标识“月桂西路11”字样的门牌。

公证员对周围环境拍照后一起进入309房消费，公证员对该处的门面、牌匾及房间情况拍照，沐足消费204元，取得收据及名片各1张。

上述照片的打印件、收据及名片的复印件均附着在公证书上。

经查验公证照片，帝雅湾足浴中心的招牌上标注“中山市舒适湾足浴”，其中的“舒适湾”字体较大，占招牌的主要部分。

2016年4月7日，唐某与程某的代理人李奠基签订《协议书》，约定唐某同意在经营的企业中不再使用“舒适湾”作招牌，一次性支付程某1万元了结舒适湾商标使用权纠纷，程某收到该款后，放弃向唐某主张非法使用“舒适湾”商标的权利。

双方未能对侵权行为给程某造成损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。

程某称其经济损失为法定赔偿，合理费用主张律师费3万元、公证费700元、公证取证消费204元。

一审法院认为，本案争议焦点一是帝雅湾足浴中心是否侵犯程某的注册商标专用权。

商标法意义上的使用应满足三个条件：一是必须将商业标识用于商业活动中；

二是使用的目的是为了说明商品或服务的来源；

三是通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。

帝雅湾足浴中心将“舒适湾”字样在其营业场所的招牌中突出使用，具有识别服务来源的作用，属商标性使用。

第13066719号注册商标标识上部是“舒适湾”三个汉字，下面横排“SHUSHIWAN”的拼音与三个汉字长度相当；

下部是图形，由稻穗型的半圆内部有海鸟、波浪构成，主要部分且具有识别意义的是“舒适湾”三个汉字，帝雅湾足浴中心的招牌与上述注册商标标识的主要部分完全一致，容易使相关公众误认为两者存在特定联系、容易造成混淆，构成近似，且属在同一种服务上使用，已侵犯程某的注册商标专用权，应承担停止侵权的责任。

焦点二是责任承担。

侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定，考虑下列因素：1.帝雅湾足浴中心侵权行为的性质、情节、经营规模、悔改表现；

2.商标的美誉度一般；

3.帝雅湾足浴中心原企业字号在中山市使用在先；

4.商标在该类服务行业中的贡献值；

5.程某维权的费用。

故综合酌定帝雅湾足浴中心赔偿程某的经济损失及为制止侵权产生的合理开支合计1万元。

唐某作为帝雅湾足浴中心的投资人，应对企业的债务承担无限连带责任。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、帝雅湾足浴中心、唐某于判决生效之日立即停止侵犯程某第13066719号注册商标专用权的行为；

二、帝雅湾足浴中心、唐某于本判决生效之日立即赔偿程某的经济损失及为制止侵权支出的合理费用1万元；

三、驳回程某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14078元，由程某负担14000元，帝雅湾足浴中心、唐某负担78元。

本院二审期间，程某和帝雅湾足浴中心、唐某均未向本院提供新证据。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方对此均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，即是原审判赔的经济损失及合理开支是否适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，商标权人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。

根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失给予赔偿；

在实际损失难以计算时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿。

在被侵权人因被侵权所受损失及侵权人因侵权所得利益、该注册商标许可使用费均难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，并没有证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得利益的情况，也没有该注册商标许可使用费可以参照。

因此，在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、该注册商标许可使用费均无法确定的情况下，原审法院根据程某的请求适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。

同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在综合考虑注册商标知名度、侵权行为性质、情节及侵权人的经营规模、悔改表现、和程某为本案维权支付的合理费用等因素后，酌定帝雅湾足浴中心赔偿程某经济损失及为制止侵权的合理开支合计1万元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。

帝雅湾足浴中心提出其对于“舒适湾”字号享有在先使用权，但其并未就此提起上诉。

同时，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，帝雅湾足浴中心应以其自有财产清偿本案债务，当帝雅湾足浴中心财产不足以清偿债务的，唐某应当以其个人的其他财产予以清偿。

但是，双方均未就此提起上诉。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本院对此不再处理。

综上所述，上诉人程某的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14078元，由上诉人程某负担。

本判决为终审判决。