四川省眉山市东坡区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川1402刑初234号 公诉机关眉山市东坡区人民检察院。

被告人张在荣（别名：张云），男，1981年8月7日出生，汉族，四川省夹江县人，初中文化，户籍所在地四川省夹江县，现住四川省眉山市东坡区。

因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月21日被眉山市公安局东坡区分局抓获，于次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。

现羁押于眉山市看守所。

辩护人冯旭，四川典扬律师事务所律师。

辩护人袁敬蛟，四川典扬律师事务所律师。

眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉[2018]232号起诉书指控被告人张在荣犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

公诉机关指派检察员张晓琳出庭支持公诉，被告人张在荣及其辩护人冯旭、袁敬蛟到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控称：2016年9月起，被告人张在荣在网上购买假烟用于贩卖，先后将烟卖给青神县“胡氏烟酒”的胡某和眉山市东坡区悦兴镇“华润超市”的陈某1（已判决）。

2017年4月17日，张在荣妻子熊某办理了烟草专卖零售许可证。

2017年11月21日，眉山市东坡区烟草专卖局稽查大队在眉山市东坡区凤翔中路绍平物流外挡获张在荣，在其所驾驶的面包车内查获云烟（紫）450条；

在东坡区松江镇新民村1组张在荣所租的仓库内查获中华（硬）170条、牡丹（软）400条、利群（新版）150条、玉溪（硬）426条、红塔山（硬经典100）300条、云烟（软珍品）220条、云烟（紫）1145条。

经四川省烟草质量监督检测站鉴定，以上香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

2017年4月17日前，张在荣所销售的假烟价值为26.6234万元；

之后所销售的假烟价值为12.8328万元；

现场查获的未销售的假烟价值14.889万元。

张在荣的妻子熊某主动为其退缴了部分违法所得3.2万元。

公诉机关提交相应证据认为，被告人张在荣在取得烟草专卖许可证之前销售明知是假冒他人注册商标的伪劣卷烟价值26.6234万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

被告人张在荣在取得烟草专卖许可证之后销售明知是假冒他人注册商标的伪劣卷烟价值14.889万元，数额较大，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪，生产、销售伪劣产品罪，应当依照处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

被告人张在荣一人犯数罪，应当数罪并罚。

被告人张在荣有坦白情节，退缴了部分违法所得，诉请本院依法判处。

被告人张在荣对公诉机关指控的犯罪事实无异议，至于构成何种罪名，以法庭查明认定的为准。

辩护人冯旭对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，认为被告人张在荣的行为应当以销售假冒注册商标的商品罪一罪论处，且犯罪金额为实际销售金额，即24.1632万元。

同时提出如下辩护意见：1、被告人张在荣的行为符合连续犯的特征，其在销售假烟过程中从未借助其专卖证实施犯罪，其行为属于“想象竞合”，应当以一罪论处。

2、由于非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪的立法目的不同，销售假烟不应成为非法经营罪制裁的对象，且两罪又属于“法条竞合”，特别法应当优于普通法适用，故被告人张在荣构成销售假冒注册商标的商品罪。

3、陈某1购买后又以质量问题退货的香烟金额不应计入被告人张在荣销售金额，实际销售金额应当以公诉机关指控的香烟总金额减去仓库中扣押的香烟金额为准，即24.1632万元。

4、被告人张在荣有坦白情节，退缴了全部违法所得，可以从轻处罚。

经审理查明：2016年9月起，被告人张在荣在网上购买假烟用于贩卖，先后向青神县“胡氏烟酒”的胡某销售了价值人民币0.673万元的假烟，向眉山市东坡区悦兴镇“华润超市”的陈某1（已判决）销售了假烟3049条，销售金额38.7832万元。

期间，因质量问题陈某1向被告人张在荣退货1235条（其中价值220元的中华65条、175元的软云2**条、320元的中华70条、58元的紫云8**条），退回烟款人民币12.975万元。

被告人张在荣将该退回的香烟放置于东坡区松江镇新民村1组张在荣所租的仓库中。

2017年4月17日，被告人张在荣之妻熊某办理了烟草专卖零售许可证，用于经营眉山市东坡区琼海路134号宝隆商行。

2017年11月21日，眉山市东坡区烟草专卖局稽查大队在眉山市东坡区凤翔中路绍平物流外挡获被告人张在荣，在其所驾驶的面包车内查获并扣押云烟（紫）450条、苹果5S手机一部、白色华为手机一部、黑色TOKEN手机一部、送货单二本、笔记本一本；

在东坡区松江镇新民村1组被告人张在荣所租的仓库内查获并扣押中华（硬）170条、牡丹（软）400条、利群（新版）150条、玉溪（硬）426条、红塔山（硬经典100）300条、云烟（软珍品）220条、云烟（紫）1145条。

经四川省烟草质量监督检测站鉴定，以上香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

另查明，现场查获的未销售的假烟共计3261条，价值人民币29.007万元。

被告人张在荣被动到案后如实供述其罪行。

被告人张在荣销售假烟违法所得3.2万元，案发后，被告人之近亲属主动为其退缴了全部违法所得。

还查明，扣押在案的苹果5S手机、白色华为手机、黑色TOKEN手机均为被告人张在荣本人所有，其中黑色TOKEN手机专用于联系上家购买假烟。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据予以证实： 1、受案登记表，立案决定书，载明2017年11月21日，眉山市公安局东坡区分局经侦大队民警和东坡区烟草专卖局联合执法过程中挡获张在荣并于同日决定立案侦查。

2、现场勘验笔录、现场图、现场照片，载明案发现场位于四川省眉山市东坡区松江镇新民村1组朱翠芳家门市内，门市内放有一辆货车，在门市南墙位置发现疑似假冒香烟2811条。

3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，载明公安机关依法对张在荣租用的门市进行搜查，现场查获并扣押中华（硬）香烟170条、红塔山经典100香烟300条、利群新版香烟150条、云烟（软）香烟220条、云烟（紫）香烟1145条、玉溪（硬）香烟426条、牡丹（软）香烟400条。

对张在荣的面包车及随身物品进行搜查，现场查获并扣押云烟（紫）香烟450条、苹果5S手机一部、白色华为手机一部、黑色TOKEN手机一部、送货单二本、笔记本一本。

4、检查笔录、眉山市东坡区烟草专卖局抽样取证物品清单、眉山市公安局东坡区分局鉴定聘请书、四川省烟草质量监督检测站检验报告、鉴定意见通知书、烟草价格目录、涉案烟草专卖品核价表、案件移送函，证实经过眉山市东坡区烟草专卖局将张在荣所持有的香烟进行抽样送检，检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟。

东坡区烟草专卖局遂将该案件线索移送至眉山市公安局东坡区分局经侦大队。

5、被告人户籍信息，证实被告人达到应负刑事责任年龄。

6、电子证据检查笔录，载明公安机关依法对张在荣所有的华为手机一部、苹果5S手机一部，陈某1所有的苹果6P手机一部进行电子证据提取、刻盘。

7、到案经过，证实被告人张在荣系被动到案。

8、被告人张在荣和陈某1的聊天记录截图、被告人张在荣和胡某的聊天记录截图，证实从2016年9月13日起被告人张在荣开始贩卖假烟给陈某1，截止2017年11月16日，陈某1向张在荣购买假烟3049条，共支付假烟货款38.7832万元。

从2016年11月4日起被告人张在荣开始贩卖假烟给胡某，截止2017年10月24日，胡某共支付假烟货款0.673万元。

9、眉山市东坡区烟草专卖局抽样取证物品清单、眉山市公安局东坡区分局鉴定聘请书、四川省烟草质量监督检测站检验报告、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、鉴定意见通知书、眉山市东坡区烟草专卖局询问笔录、案件移送函，证实从位于眉山市东坡区悦兴镇建新街22号商铺陈某1持有的的烟草系假冒注册商标且伪劣卷烟，东坡区烟草专卖局遂将该案件线索移送至眉山市公安局东坡区分局经侦大队。

10、证人陈某1的证言，其主要内容是：我从2012年开始经营华润超市并办理了烟草专卖许可证。

后来张云到我们超市来找我推销他的烟。

我从2016年9月开始在张云处购买香烟，张云每次都是通过三轮车或面包车给我送货，一共买了大概二十多万的烟，他那里的烟条码比烟草公司的小，烟里面还有不少是空的，价格也便宜，全部都是假烟。

我在他那里买过红塔山、中华、软云、紫云、玉溪，没买过娇子系列。

他卖给我的紫云先是58元一条，后来是60元一条，红塔山是78元至80元一条，软云是175元一条，中华是315元一条，玉溪是160元至175元一条。

你们给看了张云与我的微信聊天记录，上面记载了我向他购买假烟的时间、品种、数量和价格，算下来我一共向他买了38.7832万元的假烟。

虽然转账记录有49.5581万元，但是我还向他购买过其他商品，假烟只有38.7832万元。

这些假烟中有部分因为质量太差了，我退了220元的中华65条、175元的软云2**条、320元的中华70条、58元的紫云退了850条，共计12.975万元。

这些假烟我主要卖给办宴席的客户，还有没卖完的31条放在我楼上卧室里面，已经被查获扣押了。

同时辨认出张云就是张在荣。

11、证人李某的证言，其主要内容是：我是陈某1的丈夫，我们一起经营华润超市，除了我们两个人之外还请了陈某1的大姐陈某2看店。

华润超市是以我的名义办了烟草专卖许可证，我主要负责进货、送货和看店。

店里的财务收入、支出以及联系进货送货是陈某1负责。

超市的烟从眉山烟草局进一部分，还有一部分是从一不知名男子手中购买。

我听陈某1说是该男子自己上门来推销的，每次都是给我们直接送货过来，有时候开面包车有时候骑摩托车，价格比烟草公司的进价更低，具体是多少我不清楚。

他是从2016年下半年开始给我们送货的。

今天查获的31条烟就是从他那里买的。

同时辨认出张在荣就是送烟的不知名男子。

12、证人陈某2的证言，其主要内容是：我在华润超市上班，主要帮忙打扫卫生、煮饭、看店，经营方面我没有负责。

我不知道华润超市的烟是从哪里买来的，除了柜面上摆的烟之外其他都放在超市楼梯下面的小房间里。

13、证人熊某的证言，其主要内容是：我和张在荣是夫妻关系，我们一起经营了一家“宝隆商行”，该商行以我的名义于2017年4月办理了烟草专卖许可证，该商行卖的香烟都是从眉山烟草局拿的，没有从其他渠道购烟。

我不知道张在荣在五洲国际对面租了仓库。

14、烟草专卖零售许可证、情况说明，证实眉山市东坡区琼海路134号宝隆商行负责人熊某于2017年4月17日取得了烟草专卖零售许可证，案发后眉山市公安局东坡区分局经侦大队对宝隆商行进行了检查，未发现疑似香烟，故没有对该商铺再进行搜查。

15、证人胡某的证言，其主要内容是：我在青神县外西街2号经营“胡氏烟酒”商铺，办理了烟草专卖许可证。

2016年下半年张云来我店铺上问我要不要烟，我记下了他的联系方式。

过了一段时间，我联系他买了五条牡丹，他让“野的”把烟给我送了过来。

后来我还在他那里买了牡丹、软云、大前门等烟。

牡丹是60元至70元一条，软云1**元一条，另一种软云1**元至170元一条，大前门52元一条，一共买了大概6000元的烟，都是通过微信转账给他的，经过警察给我看了转账记录确认是0.673万元。

同时辨认出张在荣就是卖假烟给自己，微信名叫张云的男子。

16、被告人张在荣的供述及辩解，其主要内容是：我叫张在荣，别名：张云。

我从2015年9月开始从网上购买假烟进行贩卖。

我在五洲国际对面巷子里租了一个仓库存放假烟，我的妻子并不知情。

我卖过假烟给“胡氏烟酒”，这家店铺开着青神县车站附近，我们都是微信联系，通过辨认微信转账记录，“胡氏烟酒”向我购买过6730元假烟。

我还卖过假烟给“永远的幸福”，我和“永远的幸福”从2016年9月联系上之后就没有删过聊天记录，我们见过面，我每次都帮她送货送到威尼斯小区的前门或后门。

通过辨认转账记录，我一共卖了38.7832万元的假烟给她。

期间，她觉得烟的质量太差了，还退了一些给我，主要是紫云、中华、软云和玉溪等，退的假烟我都一起放在仓库里面了，大概有十万元左右。

我卖给“永远的幸福”的烟都是假烟。

我放在仓库的烟都是还没卖出去的，我的进价是硬中50元一条，牡丹30元一条，红塔山30元一条，紫云30元一条，利群30元一条，软云是40元一条，玉溪是40元一条，我准备紫云、牡丹、红塔山、利群每条加5元卖，中华、软云、云溪每条加10元卖。

17、情况说明，载明被告人张在荣提供了上家的联系方式，但经查无机主信息登记记录，不能确定上家身份。

本院认为，本案控辩双方的主要争执焦点为：一、被告人张在荣的行为应当以何罪论处；

二、本案的犯罪金额如何认定。

关于被告人张在荣的行为以何罪论处的问题。

首先，被告人张在荣系基于同一犯罪故意即销售假烟非法获利，而实施了多次销售假烟的行为，其行为在时间上具有连贯性，在方式手段上具有一致性，故其行为构成何罪不宜以其是否办理烟草专卖许可证而割裂开来认定。

其次，无证据证明被告人张在荣销售假烟的行为与宝隆商行有关。

烟草专卖许可证系被告人之妻熊某为宝隆商行合法销售烟草而取得，虽然被告人张在荣与熊某系夫妻关系，也是宝隆商行的经营者之一，但也不能由此推及张在荣销售假烟的行为系宝隆商行的行为。

从被告人张在荣的供述及证人胡某、陈某1的证言可见，被告人张在荣从始至终都是以自己个人的名义主动联系，自己单独送货，并通过微信个人账户收款。

其从未以宝隆商行的名义销售假烟，胡某、陈某1也从未因为香烟属于宝隆商行才进行购买。

案发后公安机关依法对宝隆商行进行了搜查，未发现其中有疑似假烟。

从被告人张在荣的供述及证人熊某的证言可见，宝隆商行销售的香烟均从烟草专卖部门购买，假烟均从网上购得，且从藏匿假烟的地点来看，假烟的库存与宝隆商行的库存并不混同。

即被告人张在荣销售假烟的来源、仓储均与宝隆商行没有联系。

综上，可以认定，被告人张在荣系私下单独购买、销售假烟，被告人张在荣的犯罪行为系个人行为，与宝隆商行是否办理烟草专卖许可证无关联，对张在荣的行为应当以一罪论处。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

故被告人张在荣的行为应以非法经营罪一罪定罪处罚。

公诉机关关于被告人张在荣犯非法经营罪及销售假冒注册商标的商品罪，应当数罪并罚的指控不当，本院予以变更。

关于被告人张在荣之辩护人提出“被告人的行为应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪论处”的辩护意见与法律规定不符，本院不予支持。

关于控辩双方争议的犯罪金额如何认定的问题。

本院认为，非法经营罪的犯罪金额包括了未经批准而擅自经营的所有物品的金额，即香烟的实际销售金额和仓储货值金额。

故被告人张在荣非法经营的数额应为：销售金额39.4562万元-退货金额12.975万元=实际销售金额26.4812万元+仓储货值金额29.007万元，即为55.4882万元。

关于被告人张在荣之辩护人提出的“犯罪金额应是实际销售金额，且实际销售金额应当以公诉机关指控的香烟总金额减去仓库中扣押的香烟金额，即24.1632万元”的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。

综上，被告人张在荣非法经营数额为55万余元，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

被告人张在荣被动到案后，如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。

被告人张在荣之近亲属代其退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。

关于被告人张在荣之辩护人提出“被告人张在荣有坦白情节，退缴了违法所得，请求对其从轻处罚”的辩护意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。

综合被告人张在荣的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人张在荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年11月21日起至2023年5月20日止。

罚金限于本判决生效后五日内缴纳。

） 二、由扣押机关将扣押在案的假烟、送货单二本、笔记本一本、黑色TOKEN手机一部予以没收，将白色华为手机一部、苹果5S手机一部发还被告人张在荣；

三、对扣押在案的被告人张在荣的违法所得3.2万元予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。

审　判　长　　李　杜 人民陪审员　　周定远 人民陪审员　　王雅沁 二〇一八年六月六日 书　记　员　　胡　盼 四川省眉山市东坡区人民法院 刑事裁判文书附录 (2018)川1402刑初234号 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

…… 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

…… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

无法查清销售或者购买价格的按照下列方法计算非法经营数额。

…… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。