江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏05民初1149号 原告：常州市锦腾软件有限公司,住所地常州市武进国家高新技术产业开发区常武南路588号常州天安数码城16幢8楼806室。
法定代表人：沈敏，董事长。
委托诉讼代理人：屠江南，江苏致达律师事务所律师。
被告：昆山毅普腾自动化技术有限公司,住所地昆山市玉山镇恒龙国际机电五金市场1号楼343室。
法定代表人：邱清竹，董事长。
委托诉讼代理人：周亮，北京市盈科（苏州）律师事务所律师 委托诉讼代理人：赵淑婷，江苏厚良律师事务所律师。
原告常州市锦腾软件有限公司（以下简称锦腾公司）与被告昆山毅普腾自动化技术有限公司（以下简称毅普腾公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2017年11月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月19日公开开庭审理了本案，原告锦腾公司法定代表人沈敏及其委托诉讼代理人屠江南，被告毅普腾公司委托诉讼代理人周亮、赵淑婷到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告锦腾公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止使用“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”程序的侵权行为；
2、判令被告向原告公开赔礼道歉；
3、判令被告支付原告“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”版权费81万元；
4、判令被告支付侵权期间原告的后台使用费损失（自2017年7月21日起至被告停止侵权之日止，以每台售货机月租10元的标准，暂计1300台，暂算一个月损失共计13000元）；
5、判令被告支付原告为维权支付的律师费5万元及公证费1040元；
6、本案案件受理费用、保全费、公证费由被告承担。
事实和理由：2016年2月10日，原告研发了“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”并将该系统有偿提供给客户使用。
原告后于2017年8月4日取得了“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”计算机软件著作权登记证书。
2016年7月16日，原告口头协议将前述管理系统提供给被告使用，被告支付原告2016年12月22日至2017年7月5日期间后台使用费共计12707.2元。
2017年7月12日，原告发现该套“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”在原告维护范围外的服务器上被人使用，使用的IP地址为123.57.69.144，该IP地址对应的使用者并未经原告许可。
嗣后，原告于2017年7月20日正式查实前述IP地址所对应的使用者为被告的客户。
原告立即于核实当天，对被告服务器部署的系统进行了更新升级，并将前述系统从被告的服务器上迁至原告自己的服务器上，并且把该系统的数据部署在原告的服务器上，原告仍开放系统权限给被告使用。
2017年7月21日，被告在未与原告进行沟通的情况下，将原告的服务器访问权限关闭，禁止原告维护其服务器。
2017年7月23日，原告发现被告在未经原告允许的情况下，备份原告存留在被告服务器上“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”的程序源代码，并私自进行破解，且开放端口供其客户使用。
被告的前述行为己然侵犯了原告对“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”享有的著作权，己对我司形成直接竞争关系，被告将前述系统供其客户使用，不支付原告后台使用费且己影响到原告大客户的市场布局，己严重损害了原告的利益。
被告毅普腾公司辩称，1、被告不存在侵权行为，“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”并非原告在2016年2月前开发，是原、被告双方合作开发的权利，应该归属于双方；
2、原、被告之间也并不存在软件著作权的转让法律关系，原告未将“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”程序提交给被告，不存在原告诉请的版权费81万元；
3、关于后台使用费，通过被告提供的证据可以显示出支付的方式，在明细清单中有部分款项已支付到2018年2月，而在2017年7月20日之后，被告就没有再使用锦腾自动售货机监控管理软件，因此不存在使用费问题。
维权费用和公证费不应当由被告来承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被告对原告证据中的“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”计算机软件著作权登记证书、江苏省常州市常州公证处（2017）常常证经内字第1337号公证书、截取的部分QQ聊天记录、后台使用费支付明细及支付凭证、委托律师代理合同及公证费真实性无异议；
原告对被告证据常州锦腾软件开发合同、微信聊天记录截图和拨打电话记录截屏、沈敏与被告客户张玉峰（北京小红箱环保科技公司）聊天记录真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。
被告对原告证据中的系统租赁合同质证无原件不认可其真实性，因原告未能就此提交证据原件及相关合同实际履行凭证，对该证据本院不作采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告锦腾公司（合同乙方）与常州源爱电子科技有限公司（合同甲方，以下简称源爱公司）在2016年2月17日签订有《产品开与服务合同》，源爱公司委托锦腾公司开发自动售货机后台查询系统及自动售货机微信公众号查询系统。
合同第二条第2款约定：所有软件产品均为最新版本。
本合同标的自动售货机后台查询系统，及自动售货机微信公众号查询系统，均为乙方所有，本合同约定的产品使用权及版权归乙方所有，甲方需将所有源代码及管理后台给乙方。
源爱公司（合同甲方）与被告毅普腾公司（合同乙方）在2016年2月18日签订《产品开发与服务合同》，约定：因甲方与锦腾公司已签订《产品开发与服务合同》，鉴于锦腾公司的开发技术必须与乙方合作开发方能完成。
开发内容为自动售货机后台查询系统及自动售货机微信公众号查询系统。
乙方必须提供本次软件的开发与技术支持，包括⑴设计并提供与板卡适用的通讯协议；
⑵设计并提供非现金支付的软件交互流程；
⑶提供用户数据的关键字段定义、数据库的定义以及软件功能的测试、改进方案；
⑷提供适用的板卡软件系统，并按照本次软件要求进行硬件板卡软件系统的升级开发等。
本合同标的自动售货机后台查询系统，及自动售货机微信公众号查询系统，均为乙方所有，本合同约定的产品使用权及版权归乙方所有，甲方需将所有源代码及管理后台给乙方。
就双方间的合作关系，根据锦腾公司陈述，源爱公司找其开发程序，其与毅普腾公司间并无开发合同，但为履行与源爱公司的合同其与毅普腾公司有实际交易，毅普腾公司提供通讯协议，软件开发后期的测试不需要毅普腾公司参与，是到源爱公司的机器上测试，各方有联调、联动。
期间，毅普腾公司提出在系统上用锦腾公司的程序替代其老程序以供微信、支付宝使用，锦腾公司所交付软件与源爱公司没有关系。
矛盾的产生是当时双方约定硬件与软件绑定、对接，但毅普腾公司与别的公司合作，违约。
根据毅普腾公司陈述，源爱公司是自动售货机整机制造厂商，毅普腾公司向源爱公司供应板卡、远程控制软件、底层协议及顶层协议，有自己的板卡远程管理系统。
本次《产品开发与服务合同》是增加微信、支付宝接口，是基于自己的后台管理程序与锦腾公司合作。
毅普腾公司的客户有自己的后台，就用他们自己的后台，如果客户没有后台，就对接锦腾公司的后台。
锦腾公司与毅普腾公司的实际合作中，毅普腾公司向源爱公司法定代表人沈敏开发服务器使用权限，锦腾公司基于毅普腾公司提供的通讯协议及双方商定技术细节编写自动售货机监控管理软件，并安装于毅普腾公司服务器，经调试进入运行，由锦腾公司负责后台维护。
2017年1月26日，毅普腾公司总工程师张军通过微信支付锦腾公司法定代表人沈敏后台使用费3278.2元；
2017年7月5日张军通过支付宝支付沈敏后台使用费9429元。
2016年11月7日，因毅普腾公司修改自动售货机监控管理软件版权信息为“北京毅普腾电子科技有限公司”，经锦腾公司进行交涉后，毅普腾公司进行了修改。
2017年7月12日，锦腾公司认为发现在超出其许可范围的服务器（IP地址123.57.69.144）上使用有“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”。
至7月20日，锦腾公司认为系毅普腾公司未经其许可复制源代码且开放端口供他人（北京小红箱环保科技公司）使用，侵犯其作权。
当日，锦腾公司法定代表人沈敏将在毅普腾公司服务器上部署的“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”卸载并迁至自己的服务器，并转移该系统数据。
2017年7月26日，锦腾公司向毅普腾公司发出律师函，要求毅普腾公司停止使用锦腾公司自动售货机监控管理系统程序，删除存留的源代码；
公开赔礼道歉；
若仍需使用自动售货机监控管理系统，应支付其软件版权费81万元，并按每台售货机月租10元的标准支付后台使用费。
原告于2017年8月4日申请取得“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”计算机软件著作权登记证书。
2017年8月17日，锦腾公司向常州市公证处申请保全证据公证，对登录vm.ksepton.com网址，输入（运营商）用户名、用户密码进入后，查看多个页面，并通过“view-source”指令查看该些页面源代码的过程予以截屏及录制，常州市公证处就此出具（2017）苏苏城证民内字第1337号公证书。
2017年9月14日，锦腾公司提出诉前证据保全申请，请求保全毅普腾公司位于阿里云服务器云硬盘的自动售货机监控管理软件（IP地址：120.25.244.28）。
经由本院作出并执行（2017）苏05证保44号民事裁定书，对上述毅普腾公司位于阿里云服务器云硬盘的自动售货机监控管理软件相关信息予以了证据保全。
另查，锦腾公司就涉案公证事项向常州市公证处支付有公证费1040元。
锦腾公司还提交委托江苏致达律师事务所代理诉讼委托代理合同，约定代理费50000元，但未提交相关支付凭证及发票。
本院认为：本案争议焦点在于对双方行为性质的认定，以及在此基础上对是否存在侵害软件著作权的行为的判定。
基于双方陈述一致的为增加微信、支付宝接口，开发新的自动售货机监控管理软件供毅普腾公司使用，以及毅普腾公司按售货机数量向锦腾公司支付后台使用费的合作内容，本院对锦腾公司与毅普腾公司存在口头的计算机软件合同关系予以确认。
但就口头合同内容，双方存在重大争议，锦腾公司主张其开发完成的通用软件对售货机的不同硬件都可以提供接口使用，双方间系授权许可关系；
毅普腾公司则主张自动售货机监控管理软件并非锦腾公司在2016年2月前开发，锦腾公司和源爱公司间《产品开发与服务合同》与毅普腾公司和源爱公司间《产品开发与服务合同》相互关联，系锦腾公司与毅普腾公司配合共同开发涉案自动售货机监控管理软件，权利应该归属于双方。
就该争议，本院评判认为，根据锦腾公司、源爱公司、毅普腾公司各自间分别的《产品开发与服务合同》，所涉自动售货机后台查询系统及自动售货机微信公众号查询系统均明确为“委托开发与服务”，结合当事人举证及庭审陈述，确系锦腾公司基于毅普腾公司提供的通讯协议及双方商定技术细节编写自动售货机监控管理软件，并安装于毅普腾公司服务器，经调试进入运行。
以该软件开发的过程来看，双方各有分工和投入，虽软件程序编写主要由锦腾公司承担，但并不能否定在双方合同中毅普腾公司成为软件共同权利人的可能。
换言之，即便视双方间为计算机软件委托开发合同关系，委托方依法享有接受开发成果以及在其业务范围内使用的权利。
故毅普腾公司在其服务器上安装使用自动售货机监控管理软件的行为，应属适当的合同权利。
锦腾公司主张系仅系软件授权，并进而主张毅普腾公司超出许可范围，与合同立意及实际履行内容不相符，不能成立。
而从锦腾公司主张侵权的具体证据和事由来看，亦难以成立。
其一，本案中没有证据证明在《产品开发与服务协议》前锦腾公司即已开发完成有自动售货机监控管理软件。
锦腾公司主张其软件著作权的依据为2017年8月4日申请的“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”计算机软件著作权登记证书，但该证据形成在双方矛盾发生之后，且是在锦腾公司完全掌握有毅普腾公司相关软件情况下申请取得，不能认定为锦腾公司在双方合同前即拥有软件著作权的依据。
且，如锦腾公司庭审中所主张的其在2016年2月6日（与源爱公司签订《产品开发与服务合同》前）即已完成，又主张为源爱公司开发的与为毅普腾公司开发的软件为不同自动售货机监控管理软件，表示锦腾公司存在多个不同的自动售货机监控管理软件，则更不能确定锦腾公司在2017年8月4日双方矛盾发生后申请取得的“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”与其此前自动售货机监控管理软件的同一性。
锦腾公司涉案主张软件著作权内容缺乏依据。
其二，锦腾公司主张发现其软件在其许可范围外的服务器被他人使用，并归责于毅普腾公司，但证据表明该客户与锦腾公司及毅普腾公司均存在直接的联系，且现有证据亦不足以证明系毅普腾公司向该客户提供涉案软件的复制。
锦腾公司的该侵权指诉，证据缺乏。
其三，锦腾公司在诉讼中还主张毅普腾公司在其服务器上复制安装自动售货机监控管理软件源代码本身即为侵权行为，就此毅普腾公司抗辩提出合同履行中自动售货机监控管理软件源代码、执行文件都是安装在毅普腾公司服务器上的。
就该争议，在锦腾公司诉状及举证证据中多次明确“原告存留在被告服务器上的程序源代码”以及“原告已将源代码、安装文件都拷贝至被告的服务器”；
在双方间QQ聊天往来中锦腾公司法定代表人沈敏也提及“代码、安装文件都拷贝至你服务器上去了”，基于上述证据的清晰内容，对锦腾公司主张其从未向毅普腾公司提供过源代码，显然不能成立。
锦腾公司又提出不排除毅普腾公司可能通过一定技术手段在可执行程序中反向到其源代码的主张，更是基于猜测，难以成立。
单纯从技术角度来讲，仅基于执行程序，即使进行反编译，也不会获得相同的源代码。
其四，根据锦腾公司的庭审陈述，其在“锦腾自动售货机监控管理软件V1.0”中加载了验证程序，可用于检测系统被使用的情况。
但在案中锦腾公司并无证据证明在双方矛盾发生的合理时期后，毅普腾公司还存在运行涉案自动售货机监控管理软件的行为。
该情形可用于证明双方对合同关系履行及解除的态度。
综上，纵观本案，锦腾公司与毅普腾公司间口头合同内容存在诸多不确定，成为双方矛盾产生的根源。
就合同内容约定不明确的纠纷处理，合同法设立有一定的判断规则，但并不穷尽列举，在裁判中法院需要根据合同原意，依据遵循公平诚信及保障交易安全的基本商业规则，合理界定双方间权利义务。
就本案情形评判，毅普腾公司的行为并无明显超出合同范围，即便在锦腾公司提出解除合同后，履约行为亦无不当。
锦腾公司主张毅普腾公司存在超出合同范围的侵权，缺乏依据，不能成立，对锦腾公司基于侵权提出的赔偿诉讼请求，包括版权费及后台使用费损失等，本院不予支持。
双方间有关自动售货机监控管理软件后台使用费的结算，当通过合同关系予以厘清。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告锦腾公司的全部诉讼请求。
案件受理费12540元，由锦腾公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。
审判长 管祖彦 审判员 范晓荣 审判员 张小全 二〇一八年七月二十七日 书记员 贺 磊 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。