黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终456号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。

法定代表人：何玉富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏鸥，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

委托诉讼代理人：王育民，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

上诉人（原审被告）：哈尔滨市透笼曼哈顿商厦江宁广告材料，经营场所黑龙江省哈尔滨市道里区透笼曼哈顿商厦*期*层**号。

经营者：林海宁，女，1978年3月12日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：李国柱，男，1970年8月2日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）因与上诉人哈尔滨市透笼曼哈顿商厦江宁广告材料（以下简称江宁广告材料）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初750号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人江宁广告材料的委托诉讼代理人李国柱，被上诉人泰源公司的委托诉讼代理人魏鸥、王育民到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泰源公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判江宁广告材料赔偿3万元，诉讼费用由江宁广告材料负担。

事实和理由：1.江宁广告材料作为从事五金行业多年的经销商应当知道其所销售的被诉侵权产品为假冒产品、主观过错明显，该商铺地处哈尔滨最繁华地段，侵权获利大。

2.泰源公司的维权成本巨大，应提高赔偿数额。

3.哈尔滨市中级人民法院作出的相似判例均判决赔偿泰源公司3万元，且均已履行完毕。

江宁广告材料辩称，江宁广告材料在曼哈顿商厦的经营面积6.6平方米，经营状况不佳。

泰源公司以其持有的“枫叶”商标进行恶意诉讼。

泰源公司上诉主张的相似判例与本案不同，江宁广告材料销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

请求二审法院改判驳回泰源公司的上诉请求。

江宁广告材料的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回泰源公司的诉讼请求，诉讼费用由泰源公司负担。

事实和理由：1.江宁广告材料销售的被诉侵权产品已经销售完毕，一审法院判决停止侵权不当。

2.一审判决江宁广告材料赔偿泰源公司2.5万元没有法律依据，江宁广告销售的被诉侵权产品具有合法来源，无需承担赔偿责任。

泰源公司辩称，江宁广告材料作为从事五金行业多年的经销商应当知道其所销售的被诉侵权产品为假冒产品、主观过错明显，该商铺地处哈尔滨最繁华地段，侵权获利大，一审法院判决2.5万元赔偿数额过低，请求二审法院改判江宁广告材料赔偿泰源公司3万元。

泰源公司向一审法院起诉请求：1.江宁广告材料立即停止销售侵害第9370332号“枫叶”注册商标权的硅酮胶；

2.江宁广告材料赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；

3.江宁广告材料负担诉讼费。

一审法院认定事实：泰源公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2000年12月27日，法定代表人何玉富，注册资本为300万元，经营范围为制造：紧固件、金属窗用滑轮、合页、民用灯具、硅酮密封胶、万能胶、消防应急灯具、家具及配件、电源转换器、模具。

该公司于2012年6月28日获准注册第9370332号“枫叶”注册商标，核定使用商品第1类：工业用粘合剂；

聚氨酯；

氯丁胶；

聚醋酸乙烯乳液；

墙砖粘合剂；

墙纸粘合剂；

硅酮玻璃胶；

硅酮密封胶；

泡沫聚氨酯填缝胶；

聚氨酯发泡胶。

该商标注册有效期限至2022年6月27日。

泰源公司在第1类商品上于2003年8月11日申请、于2005年6月21日获准注册“TYT”商标，还于2009年6月29日申请ＺＬ20093008××××.2号外观设计专利。

哈尔滨市中级人民法院于2017年8月25日、8月28日分别作出（2017）黑01民初463、462号民事判决，判决销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标权的假冒硅酮玻璃胶的经营者停止侵权行为，并赔偿泰源公司经济损失3万元。

泰源公司于2017年3月9日因与他人侵犯注册商标专用权案被佛山市顺德区市场监督管理局作出顺监勒罚字（2017）15号行政处罚决定。

2017年5月28日，黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公证员刘云鹤、公证人员初兰雪与泰源公司委托代理人马龙在位于哈尔滨市道里区曼哈顿商厦江宁广告商铺以325元价格购买了25支中性硅酮胶，并当场取得了名片及票据。

黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述购买过程进行了公证，并出具（2017）黑哈证内民字第18489号《公证书》。

公证保全的证据为整箱的枫叶牌中性硅酮胶，包装箱上贴有加盖黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公章的封条，封条上有手写日期“2017年5月28日”，包装箱正面贴有带有“道里区曼哈顿商厦江宁广告，2017年5月28日”字样的标签。

该包装箱为底色白色的长方体，四周及顶部均有“枫叶?”标识；

正面和背面的左侧上方有黑色较大字体的“枫叶?”标识，其下面有红色较小字体的“十八年品质见证”字样，再下面有黑色字体分两行标注“防霉、快干、无味”字样以及黑色较大字体“SILICONE”字样，右侧有瓶体图形，瓶体上有“枫叶?中性硅酮胶，防酶·快干·无味，枫叶，十八年品质见证”等字样，正面和背面的下部有较宽的红色横条，红色横条上有“中性硅酮胶”字样，红色横条下方有较窄的黑色横条；

两个侧面的左侧上方有注意事项及颜色分类提示，下方有分行排列的“TYT?，哈尔滨市华隆装饰总经销，制造商：佛山市顺德区泰源实业有限公司，生产地址：广东省佛山市顺德区勒流港集约工业区”字样，右侧有分行排列的“枫叶?，中性硅酮胶，SILICONE，净含量：300g×25支，产品质量符合GB/T14683国家标准，中国注册商标号：1116437，中国注册商标号：3668281，外观专利号：ＺＬ20093008××××.2，商标注册，防冒必究，全国客服热线：400-830-6080”字样；

包装箱顶部上、下均有长方形条框，框内有文字标注，两条框之间的空白处有黑色较大字体的“枫叶?”标识。

庭审中，拆开包装箱，内有25支瓶装“枫叶”牌中性硅酮胶，以及装有一张江宁广告材料林海宁名片和一张收据的哈尔滨公证处信封。

收据记载：商品名称为枫叶胶，单价13元，数量25，金额325，日期为2017年5月28日，该收据加盖江宁广告材料公章。

包装箱内的25支枫叶牌中性硅酮胶装载于圆柱体的包装瓶内，圆柱体包装瓶顶中部有与圆柱瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；

包装瓶底色为白色；

瓶体正面整体分为两部分，包装瓶正面上部有白底黑色较大字体“枫叶?”“中性硅酮胶”“防霉·快干·无味”字样，以及黑色较小字体的“透明2017/04/140033686929”字样，下部有红底白色字体“枫叶?十八年品质见证”字样及白底黑色商品条码；

包装瓶背面为白底红色字体，上部有“十八年品质见证枫叶?”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的“产品质量符合GB/T14683国家标准”“中国注册商标号：1116437”“中国注册商标号：3668281”“外观专利号：ＺＬ20093008××××.8”“注册商标，仿冒必究”“TYT?”“哈尔滨市华隆装饰总经销”“佛山市顺德区泰源实业有限公司”字样。

江宁广告材料系个体工商户，于2005年6月28日注册，经营者为林海宁，经营场所位于哈尔滨市道里区透笼曼哈顿商厦一期二层14号，经营范围为五金。

江宁广告材料称其销售的被诉侵权商品来源单位为宏扬电子经销处。

宏扬电子经销处成立于2009年4月16日，经营者郑慧，经营场所为北环商城辰能五金城一层B32号，经营范围为批发零售：五金、机电、登记、电料。

该经销处于2017年6月10日出具金额为320元的枫叶胶商品收据，收据上加盖宏扬电子经销处发票专用章。

泰源公司举示了其生产、销售的价格为15元的正品枫叶牌中性硅酮胶实物，并比对了被诉侵权商品与正品的主要不同之处。

泰源公司举示了黑龙江高盛律师集团事务所出具的律师费发票及哈尔滨公证处出具的公证费发票，主张其为本案支出取证公证费650元、律师费4500元。

泰源公司述称：泰源公司正品“枫叶”牌硅酮胶在全国范围内销售，批发价格为每支10.7元，黑龙江省代理商是正品和被诉侵权商品瓶体标注的哈尔滨市华隆装饰。

宏扬电子经销处不是泰源公司正品“枫叶”牌硅酮胶的指定经销单位。

廖胜源与泰源公司就江宁广告材料的同一侵权事实、同一被诉侵权商品分别起诉了侵害外观设计专利权纠纷及侵害商标权纠纷两件案件，两件案件支付的公证费为同一笔650元，律师费每个案子均是4500元。

江宁广告材料述称：其主要经营广告材料，销售形式是零售，硅酮胶是广告材料的配套使用工具，偶尔销售。

如需要销售，就到北环商城购进一些，没有固定的进货商。

进货时，也不索要产品合格证明、相关权利证明等材料，都是现金付款、直接拿货。

一审法院认为，泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。

本案争议的焦点问题是：江宁广告材料是否侵害了泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标权，以及如何判定其责任。

（2017）黑哈证内民字第18489号公证书及其所附实物、收据等能够证明江宁广告材料销售了被诉侵权“枫叶”牌中性硅酮胶。

江宁广告材料对此事实不予否认，江宁广告材料销售被诉侵权商品事实清楚，应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及相应的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”江宁广告材料销售的被诉侵权中性硅酮胶与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶属同种商品，被诉侵权商品使用的“枫叶”标识与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同。

经比对，被诉侵权商品系假冒泰源公司正品的侵权商品。

江宁广告材料销售假冒泰源公司涉案注册商标的侵权商品，侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，构成商标侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”商品经营者负有辨别并经营真实产品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。

江宁广告材料辩称其购进被诉侵权商品时，没有对商品合格证、相关权利等进行审查，表明其没有对商品来源等尽到了必要的注意义务。

江宁广告材料举示了宏扬电子经销处的收据、企业信息、名片以证明其销售的被诉侵权商品来源合法，但其称每次进货的商家不固定，故仅根据收据、企业信息、名片等证据不能认定本案的被诉侵权商品来源于宏扬电子经销处，亦不能认定宏扬电子经销处收据记载的商品与被诉侵权商品存在对应关系。

江宁广告材料不能证明被诉侵权商品系来源于泰源公司的真实商品，不能认定江宁广告材料所销售的侵权商品具有合法来源，系合法取得。

江宁广告材料关于无法辨别被诉侵权商品是否正品的主张，不构成免责事由。

江宁广告材料侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

由于江宁广告材料因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定江宁广告材料的赔偿数额。

考虑江宁广告材料的经营规模、企业性质、经营地域、经营时间，考虑其侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的种类及价格，考虑涉案注册商标及商品的声誉及知名度，考虑泰源公司为制止侵权所支付律师费、公证费等合理开支等因素，综合判定江宁广告材料的赔偿数额。

一审法院据此判决：一、江宁广告材料自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；

二、江宁广告材料赔偿泰源公司经济损失及合理支出2.5万元，于判决生效之日起十日内付清。

案件受理费550元，由江宁广告材料负担425元，泰源公司负担125元。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为,泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。

结合泰源公司、江宁广告材料的上诉主张，确定本案二审的争议焦点问题为：一、江宁广告材料应否停止商标侵权的问题。

按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为。

江宁广告材料销售的被诉侵权中性硅酮胶系假冒泰源公司正品的侵权产品，江宁广告材料的销售行为侵害了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标权，构成商标侵权。

按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

一审判决停止销售侵权产品的行为，不仅限于案涉这一批侵权产品，还包括以后仍不得再销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为，一审法院判决停止销售侵权产品的行为符合上述法律规定，本院予以维持。

江宁广告材料关于被诉侵权产品已经销售完毕不应判决停止侵权的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

二、江宁广告材料应否承担赔偿责任的问题。

按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

按照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一款的规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的情形属于上述商标法规定的合法取得的情形。

江宁广告材料仅举示了有供货单位签章的货款收据，未举示该单位的供货清单，该供货单位亦未认可供货事实，江宁广告材料举示的货款收据不能充分证明涉案被诉侵权产品的合法来源，且江宁广告材料作为从事五金行业多年的经销商应当知道其所销售的被诉侵权产品为商标侵权产品，江宁广告材料的合法来源抗辩不成立,应当承担赔偿责任。

三、一审判决的赔偿数额是否合理的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

侵权人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，泰源公司因被侵权所受损失、江宁广告材料因侵权所得利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定，人民法院应根据侵权行为的情节判决赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度，江宁广告材料侵权行为的性质，持续的时间、后果，以及泰源公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，判决江宁广告材料赔偿泰源公司2.5万元并无不当，本院予以维持。

赔偿数额的确定应由人民法院依据个案情况酌情确定，泰源公司关于参照其他案例改判赔偿3万元的上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，泰源公司、江宁广告材料的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费540元，由哈尔滨市透笼曼哈顿商厦江宁广告材料负担425元，佛山市顺德区泰源实业有限公司负担125元。

本判决为终审判决。