福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1003号 上诉人（原审原告）：厦门彰泰隔热膜有限公司，住所地厦门市同安区西柯镇洪塘头一路107号。

法定代表人：张鸿图，总经理。

委托诉讼代理人：朱丽敏，福建作为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余晓萍，福建作为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈庆芳，男，汉族，1984年12月5日，住福建省莆田市城厢区。

上诉人厦门彰泰隔热膜有限公司（以下简称彰泰公司）因与被上诉人陈庆芳侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初174号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

彰泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

事实和理由： 一、原审认定侵权产品的销售者并非陈庆芳属于事实认定错误。

原审法院根据查明的事实以及结合常理推定陈庆芳在注销“晋安区鑫百祥汽车用品店”后不再实施经营行为，但在实践中工商登记地址与实际经营地址不完全吻合的情况非常普遍。

根据惯例市场交易的各方通过使用公章来表明和确认身份，工商登记的注销信息仅为商事主体存续状态在纸面上的一种记载，并不造成使用公章的客观障碍；

本案取证行为发生在2017年5月6日，原审法院于2018年5月4日现场勘验的情况与本案无关，且新的经营主体注册成立时间在取证行为之后，与公证事实并不冲突，最重要的是经公证确认的事实足以证明：2017年5月6日陈庆芳使用“晋安区鑫百祥汽车用品店”名义在晋安区福新中路278亚太汽配市场“福州市晋安区百祥汽车用品”场所内实施被控侵权产品的销售行为。

原审法院的推定明显与经公证确认的事实不符，且该推定不具有足以推翻有效公证文书的法律效力，取证公证书应当作为认定本案事实的依据。

二、原审法院未对发货单上所加盖公章的去向予以查明属于认定基本事实不清，将公章是否真实有效的举证责任强加于上诉人是举证责任分配不当。

陈庆芳辩称其在取证行为发生前已将“晋安区鑫百祥汽车用品店”注销，但未就公章的去向提供证据，原审法院忽略本案众所周知的关键事实即个体工商户的公章由其经营者所有，公章的有效性是针对个体工商户而言，而其经营者仍应对使用公章的行为承担法律责任，没有任何事实依据的将加盖公章的事实与陈庆芳的使用行为割裂开来，仅根据陈庆芳的单方陈述，在其未质疑公章真实性的情况下，毫无根据的质疑发货单上所加盖公章的真实性及有效性，错误的将公章真实性的举证责任强加于上诉人，判决上诉人承担公章真实有效性真伪不明的法律后果，所作出的判决结果是错误的。

陈庆芳未作答辩。

一审法院认定事实：1997年9月21日，新泰贸易公司经国家工商总局商标局核准注册了第1104030号“雷朋”文字商标，核定使用商品第17类：隔热纸；

滤光防热片；

汽车隔热纸（截止），注册有效期经续展至2027年9月20日。

2009年8月7日，彰泰公司受让了上述商标。

2016年12月，上述商标被厦门市著名商标认定委员会认定为厦门市著名商标；

2011年11月，上述商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2010年10月28日，张吉进注册了第6826515号“Letbon及图”商标，核定使用商品第17类：非包装用塑料膜、汽车用及大楼玻璃用隔热塑料膜等，注册有效期限至2020年10月27日。

2011年6月13日，彰泰公司受让该商标。

2015年12月14日，彰泰公司注册了第8618795号“雷朋”商标，核定使用商品第17类：汽车及大楼玻璃用隔热塑料膜；

非包装用塑料膜等，有效期至2025年12月13日。

经彰泰公司长期使用与宣传推广，雷朋品牌产品获得多项荣誉：“雷朋”品牌被中国汽车配件用品行业总评榜组织委员会评为2010、2011年度中国汽车用品行业十大驰名品牌；

雷朋的汽车膜产品自2011年至2015年连续5年被汽车杂志评为年度产品；

雷朋汽车隔热膜荣获2013年消费者金口碑奖、汽车隔热膜品牌前五强。

2017年5月5日，为权侠（厦门）知识产权科技有限公司向厦门市思明区公证处申请保全证据公证。

次日，其委托代理人官某在厦门市思明区公证处公证人员的监督下，来到位于福州市晋安区278亚太汽配市场“福州市晋安区百祥汽车用品”店，官某以普通消费者身份在该商店购买了“雷朋侧挡膜件”一张，支付320元，取得ＰＯＳ单、《晋安区百祥汽车用品发货单》一张及《福州市晋安区百祥汽车用品》名片一张。

公证人员及官某分别对店铺外观及所购物品进行拍照。

所购物品由公证人员某后交由官某保管。

2017年5月24日，该公证处出具了（2017）厦思证内字第1679号《公证书》对上述过程进行了公证证明。

彰泰公司为上述公证支出了公证费1000元。

一审审理中，彰泰公司提交了由公证处封存的实物，经确认封条完整后，当场拆封包装盒，内有一卷“雷朋侧挡膜件”，膜件上标有“Ｌｅｔｂｏｎ及图＋雷朋”。

彰泰公司确认被诉侵权商品并非其所生产。

公证书附件显示，晋安区百祥汽车用品发货单上盖有“晋安区鑫百祥汽车用品店”公章，福州市晋安区百祥汽车用品名片上印有“陈庆耀”“地址：福州市。

鑫百祥店于2012年10月25日注册，类型为个体工商户，经营者为陈庆芳，经营场所为福州市晋安区278号亚太汽配市场Ｂ幢15号，经营范围为零售、汽车用品，于2016年2月16日注销登记。

2018年5月4日，一审法院现场勘验发现，公证取证所拍摄的“福州市晋安区百祥汽车用品”店目前使用的营业执照的名称为晋安区佰祥汽车用品店，注册时间为2017年8月16日，经营者为陈庆耀，经营场所为福州市晋安区278号亚太汽配市场Ｂ幢18ａ号店面。

一审法院认为，彰泰公司系涉案“雷朋”“Ｌｅｔｂｏｎ及图”注册商标的权利人，上述注册商标在有效期内，其商标专用权应受法律保护。

未经彰泰公司许可，任何人不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品，否则将承担相应的侵权责任。

本案中，被控侵权产品与彰泰公司涉案“雷朋”“Ｌｅｔｂｏｎ及图”注册商标核定使用的汽车隔热膜为同一种商品，该产品使用了“雷朋”“Ｌｅｔｂｏｎ及图”标识，属于侵犯彰泰公司注册商标专用权的商品。

彰泰公司认为鑫百祥店销售了侵权产品，而该店已注销，故侵权责任应由经营者陈庆芳承担。

对此，一审法院认为，彰泰公司提供的公证书显示，2017年5月6日公证取证时所到的经营场所为福州市晋安区278号亚太汽配市场Ｂ幢18号店面，悬挂店招为“福州市晋安区百祥汽车用品”，现场取得的名片显示“陈庆耀福州市晋安区百祥汽车用品”。

而鑫百祥店的经营场所为福州市晋安区278号亚太汽配市场Ｂ幢15号。

根据以上事实可以认定，侵权产品的销售者并非鑫百祥店，虽现场取得的发货单上盖有鑫百祥店的公章，但鑫百祥店早已于2016年2月16日注销，该公章是否真实有效无法确认，仅凭该发货单不足以认定陈庆芳销售了侵权产品。

综上，彰泰公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

陈庆芳经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回厦门彰泰隔热膜有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由厦门彰泰隔热膜有限公司负担。

经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案彰泰公司起诉的侵权主体是鑫百祥店的原经营者陈庆芳。

从彰泰公司公证取证【（2017）厦思证内字第1679号公证书】的情况来看，虽然发货单上盖有鑫百祥店的公章，但该店铺已在公证保全前注销，且该份公证书中所载明的经营信息，包括公证取证时的销售地址、店铺招牌名称、发货单上记载的店铺地址、销售人员陈庆耀及其个人名片等信息，均与鑫百祥店的信息不符，因此本案现有证据不足以证明被诉侵权产品的销售者为原鑫百祥店，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，彰泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由厦门彰泰隔热膜有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年八月三十一日 法官助理吴广强 书记员陈楚 附本案适用法律法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。