广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终779号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：林泽雄，男，汉族，1976年9月18日出生于广东省潮阳市，初中文化，住广东省汕头市潮南区。

因本案于2018年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人：钟立平，广东泽誉律师事务所律师。

原审被告人：颜桂明，男，汉族，1989年6月8日出生于广东省潮阳市，小学文化，住广东省汕头市潮南区。

因本案于2018年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。

2018年6月26日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。

原审被告人：林焕坚，男，汉族，1995年10月4日出生于广东省潮阳市，初中文化，住广东省汕头市潮南区。

因本案于2018年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，同年2月11日被广东省佛山市公安局南海分局取保候审，同年3月26日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。

原审被告人：林金桂，男，汉族，1999年7月19日出生于广东省潮阳市，高中文化，住汕头市潮南区。

因本案于2018年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，同年2月11日被广东省佛山市公安局南海分局取保候审，同年3月26日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。

原审被告人：吴培鑫，男，汉族，1996年7月23日出生于广东省潮阳市，初中文化，住广东省汕头市潮南区。

因本案于2018年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，同年2月11日被广东省佛山市公安局南海分局取保候审，同年3月26日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。

原审被告人：郑楚庭，男，汉族，1996年11月24日出生于广东省潮阳市，初中文化，住广东省汕头市潮南区。

因本案于2018年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，同年2月11日被广东省佛山市公安局南海分局取保候审，同年3月26日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。

广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人林泽雄、颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭犯假冒注册商标罪一案，于2018年6月19日作出(2018)粤0605刑初1037号刑事判决。

原审被告人林泽雄不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2017年2月起，被告人林泽雄利用其租用的佛山市南海区里水镇金名都20栋702房设立制假工场，在未得到注册商标所有人许可情况下，雇用被告人颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭和翁某（16岁，另作处理）组装生产假冒“ROLEX”商标的手表，颜桂明等人明知林泽雄生产假冒产品，仍参与制假活动，其中颜桂明负责分材料和包装，郑楚庭负责安装机芯，吴培鑫负责安装表带，林焕坚、林金桂负责安装表头、底盖等，翁某负责调试。

2018年1月8日17时许，民警查获上述制假工场，当场查获假冒“ROLEX”商标的手表成品602只、表面6800个、表带950条、底盖3000个和压盖机、打磨机、钳子等工具。

经鉴定，起获的假冒“ROLEX”商标的手表成品602只，价值人民币7534.6万元。

另查明，商标注册号为第37747号的“ROLEX”商标的所有人为劳力士钟表有限公司，核定使用商品范围包括第14类的钟、手表等，续展注册有效期至2021年4月5日。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

关于本案的非法经营数额。

被告人林泽雄、颜桂明的辩护人提出鉴定价格过高，经查，涉案侵权产品上没有标价，本案现有证据也无法查清其实际销售价格，故公诉机关按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额于法有据，原审法院予以认定，对该辩护意见不予采纳。

辩护人提交的证据不能证实涉案假冒手表的销售价格，原审法院不予采信。

另外，林泽雄在质证时提出重新鉴定的申请，但其对于鉴定机构的资质及鉴定程序均无异议，因其所提重新鉴定的理由不充分，原审法院不予采纳。

原审判决认定上述事实的证据有：证人翁某的证言与辨认笔录；

被告人林泽雄、颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭的供述、辩解及辨认笔录；

公安机关出具的抓获被告人经过证明及情况说明；

搜查笔录；

扣押清单；

现场勘验笔录；

佛山市价格认定书；

鉴定意见通知书；

被告人的户籍资料；

视听资料等。

原审判决认为：被告人林泽雄、颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在量刑情节方面，被告人林泽雄在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；

被告人颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后能如实供述自己的罪行，依法对颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭减轻处罚并适用缓刑。

各被告人在本案中所起作用大小、认罪态度及本案非法经营数额的计算方式等因素，在量刑时予以考虑。

关于罚金数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑本案实际情况，原审法院酌定对被告人林泽雄科以罚金人民币二十五万元，酌定对被告人颜桂明科以罚金人民币五千元，酌定对被告人林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭分别科以罚金人民币三千元。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人林泽雄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。

二、被告人颜桂明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

三、被告人林焕坚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

四、被告人林金桂犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

五、被告人吴培鑫犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

六、被告人郑楚庭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

七、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人林泽雄上诉称：一、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案的非法经营数额应按照标价或者已经查清的实际销售平均价格计算，只有无法查清上述价格的情况下才按照市场中间价格计算。

涉案侵权手表虽未标价，但实际价格可以根据林泽雄的稳定供述、广州市钟表行业协会出具的证明书予以证实，一审判决以价格鉴定结论认定的市场中间价为依据认定林泽雄的非法经营数额有误。

二、原审判决量刑过重，结合林泽雄实际非法经营数额不足二十五万元的事实，可以适用缓刑。

林泽雄归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；

林泽雄系初犯、认罪态度好、有悔罪表现，涉案侵权产品尚未流入市场，社会危害性较小；

林泽雄是家中的经济支柱，有年老的奶奶、父母及年幼的子女需要照顾。

综上，请二审法院依法予以改判。

上诉人林泽雄的辩护人除认可林泽雄上诉的第二点理由外，补充辩护称：林泽雄心率缓慢、平时有心悸胸闷症状，需要长期服药、定期复诊；

在羁押期间也曾因心绞痛晕厥，医生称其系心血管疾病及帕金森症状。

故继续羁押林泽雄存在危险。

经审理查明，原审判决认定上诉人林泽雄，原审被告人颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于林泽雄等假冒注册商标的非法经营数额问题。

经查，公安机关查获的涉案侵权产品没有标价，林泽雄所供述的实际销售价格没有其他证据予以佐证，也与其原审辩护人提交的广州钟表行业商会出具的证明书所证实的价格差距甚大，不能证明涉案侵权产品的实际销售平均价格。

而佛山市南海区价格认证中心作为具备法定资质的价格鉴定机构，依照法定程序，对上述被查获的侵权产品进行价格鉴定，并有被害单位出具的鉴定证明、价格证明，被侵权商标的注册商标证等证据予以佐证，可以作为认定林泽雄等假冒注册商标犯罪非法经营数额的依据。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款关于“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”的规定，原审判决根据该价格认证中心做出的《价格认定结论书》认定林泽雄等假冒注册商标犯罪的非法经营数额并无不当，本院予以维持。

林泽雄关于原审判决认定其非法经营数额有误的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

本院认为，上诉人林泽雄，原审被告人颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重。

上诉人林泽雄在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪进行处罚；

原审被告人颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。

上诉人林泽雄，原审被告人颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭归案后能如实供述自己的罪行，原审法院对林泽雄依法从轻处罚，对颜桂明、林焕坚、林金桂、吴培鑫、郑楚庭依法减轻处罚并适用缓刑。

原审判决已经根据上诉人林泽雄的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，上诉人林泽雄及其辩护人关于原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。

此外，林泽雄的辩护人未提供证据证明林泽雄的身体状况，本院也未收到羁押单位的相关材料，故对其补充辩护意见本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　温万民审判员　　翁丰好审判员　　徐允贤二〇一八年九月十七日法官助理张晓航书记员钟伊发附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。