南昌铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2018）赣71民终77号 上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座，统一社会信用代码：×××805。

法定代表人：孙坚，首席执行官。

委托诉讼代理人：张丹丹，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南昌市东湖区好如家旅馆，住所地：南昌市东湖区民德路342号3单元208室，统一社会信用代码：×××728。

经营者：谢美玲，女，汉族，1973年4月28日出生，住江西省南昌市青云谱区。

上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）与上诉人南昌市东湖区好如家旅馆（以下简称好如家）侵害商标权纠纷一案，均不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1366号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人和美公司的委托诉讼代理人张丹丹，好如家经营者谢美玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

和美公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项；

二、改判好如家赔偿因其侵权行为所致经济损失10万元；

三、由好如家承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院基于侵权行为的性质、本地经济发展水平、好如家经营规模、涉案商标的声誉及价值等因素酌定好如家赔偿包括合理费用在内的经济损失1万元，数额过低。

一、“如家”品牌拥有极高知名度和美誉度，且于2008年被认定为驰名商标；

二、一审法院认定赔偿金额有误。

1、一审法院按照好如家提交的其配偶名下房产所载面积161.46平方米认定涉案宾馆的经营规模有误，好如家还租赁了其他房间，共有客房20余间，住宿费为100元-200元不等。

；

2、一审未单独全部支持上诉人的合理开支，也未考虑差旅费用，判决金额难以弥补上诉人的经济损失。

和美公司为维权支出的律师费1万元、公证费2000元，发票在开庭时均已提交。

公证取证时往返差旅费用和律师出庭费用至少3000元，以上费用合计即已达15000元，按照法律规定应考虑全部支持；

3、一审未支持上诉人授权加盟商特许经营费用等经济损失。

类似好如家经营规模20余间客房的酒店加盟“如家”品牌，应缴纳最低6万元以上的加盟费用及其他费用，法院应参照该标准判处侵权赔偿；

三、一审判决未体现出加大知产保护力度的司法政策。

综上，请求二审法院依法改判。

好如家答辩称：一、“好如家”旅馆作为个体户登记名称，在装修中没有突出使用“如家”字号，而是规规整整的“好如家”字样，不具备表示商品来源作用；

二、“好如家”虽然将“如家”二字写入旅店店名字号，但不具有主观恶意。

“如家”属于描述性标志，非臆造性标志，显著性不强，在酒店业有特殊意义，主要用来形容酒店宾至如归、舒适如家的感觉。

同时，“好如家”旅馆字号的使用与“如家”酒店使用的字体、色彩、外立面、配色等均不同。

“如家”企业用有标志性商标图案，而“好如家”没有采用任何商标图案。

经营方式、工作人员着装、洗刷用品、管理模式及房间、厅堂的装修装潢与“如家”企业完全不同，社会一般公众的智商足以判断文字的表述，并非具有一致性，不足以造成市场混淆，不具备攀附他人商誉的故意。

好如家上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项；

2、本案诉讼费由和美公司承担。

事实与理由：一、上诉人的行为不构成注册商标专用权的侵权。

上诉人只是使用了与被上诉人注册商标相近似的字号，并没有“突出使用”。

从一审提交的证据来看，好如家的店招、入口、楼梯口的“好如家旅馆”字样，无论是在大小、字体和颜色上都没有将“如家”二字与其他文字明显区别开来，在装潢设计上也与和美公司许可的各类“如家”酒店风格迥异，室内的各种物品都没有使用“如家”标识。

因此，好如家在使用“如家”二字时，并不构成“突出使用”，不构成对和美公司商标的侵犯。

二、好如家的经营行为不构成不正当竞争。

“如家”属于描述性标志，文字原有的“宾至如归”的描述性含义对于旅店业具有特别意义，好如家使用的就是原有含义，字号具有足够的区分性，不会引起消费者的混淆。

此外，好如家是经过工商部门注册许可的，是合法经营主体，没有违反国务院《企业名称登记管理规定》。

综上，请求二审法院依法改判。

和美公司答辩称：好如家在服务及其门头店招、台阶上、字号都有“好如家”标识，容易构成消费者误认，构成不正当竞争。

“如家”是文字商标，对文字大小等方面没有进行设定。

一审法院认定事实：案外人唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第3052162号“如家”文字横排商标和第3052163号“如家”文字竖排商标，上述注册商标的核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、会议室出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）等；

2005年5月31日，上述商标注册人经核准变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司；

2012年12月5日，上述商标经核准续展注册，有效期至2023年3月20日止。

2005年1月7日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权和美酒店使用其合法拥有的所有注册商标，和美酒店可以对商标侵权行为以自己的名义向人民法院提起诉讼，授权期限从2005年1月8日起至所有使用商标失效之日止。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》，其上载明，认定如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

南昌好如家旅馆于2011年9月13日经南昌市东湖区市场和质量监督管理局登记成立，经营者是谢美玲，类型为个体工商户，经营范围中含住宿服务；

旅馆外观店招门头为“好如家旅馆”，入口店招处为“好如家旅馆住宿”，楼梯台阶处使用“好如家”文字，谢美玲陈述，旅客可在大众点评网对其经营的旅馆进行预订；

该旅馆是用登记在谢美玲配偶名下的房屋所开设，房屋建筑面积为161.46㎡。

以上事实有和美酒店提供的（2014）沪卢证经字第1814号公证书、（2014）沪卢证经字第1816号公证书、证明书、（2017）京方正内民证字第09399号公证书、（2017）京方正内经证字第08272号公证书，南昌好如家旅馆提交的营业执照、外观店招门头照片及当事人的庭审陈述为证。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权行为；

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于使用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。

本案中，“如家”商标在旅馆服务中自2008年就享有较高的社会知名度，和美酒店是该商标的合法使用权人，其中，第3052162号“如家”文字横排注册商标的核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、会议室出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）。

南昌好如家旅馆的经营范围含住宿服务，其提供的服务与第3052162号“如家”注册商标的核定服务项目相近，属于同类服务项目；

南昌好如家旅馆自2011年9月13日经核准开业，其经营者在旅馆门头、入口、楼梯台阶使用“好如家”文字，其中“如家”字样，与和美酒店主张权利的第3052162号“如家”注册商标构成相同或相似，易使相关公众对好如家旅馆的服务来源产生混淆，或者认为其来源与和美酒店注册商标的商品有特定的联系。

据此，南昌好如家旅馆在核准成立时，“如家”商标已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，南昌好如家旅馆未经和美酒店许可，将“如家”作为其个体工商户字号进行登记并将“如家”文字使用于其经营的住宿商业活动中，具有攀附和美酒店商誉的主观故意，该行为客观上容易使公众误认南昌好如家旅馆与和美酒店存在关联关系，侵犯了和美公司第3052162号注册商标专用权，构成不正当竞争，南昌好如家旅馆理应承担法律责任；

对南昌好如家旅馆提出其未突出使用“如家”文字，没有侵权故意，也不构成不正当竞争行为的主张不予采纳。

南昌好如家旅馆在其经营场所和宣传中使用含有“如家”字样的文字和服务标识的行为侵犯了和美公司的注册商标专用权，其应立即停止侵权；

南昌好如家旅馆使用与和美酒店合法使用的注册商标中文字相同的企业字号，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，应当承担立即停止在其企业字号中使用“如家”文字，变更企业名称的民事责任，变更后的企业名称不得含有“如家”文字。

和美酒店提供的证据不足以证明其因侵权行为所遭受的实际损失，关于南昌好如家旅馆侵权及不正当竞争期间所获得的利益等情况，本院综合侵权行为的性质、本地经济发展水平、南昌好如家旅馆经营规模、和美酒店因本案支出的合理费用、涉案“如家”系列商标的声誉及价值等因素，依法酌定南昌好如家旅馆向和美酒店包括合理费用在内的经济损失共计10000元。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、南昌市东湖区好如家旅馆于判决生效之日起立即停止侵害和美酒店管理（上海）有限公司第3052162号注册商标专用权的行为，在包括店招门头、入口店招等在内的经营场所和包括楼梯台阶、网络订房等在内的商业宣传中立即停止使用“如家”文字及服务标识；

二、南昌市东湖区好如家旅馆于本判决生效之日起三十日内到相关行政机关办理企业名称变更登记手续，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

三、南昌市东湖区好如家旅馆于本判决生效之日起十日内向和美酒店管理（上海）有限公司赔偿经济损失和合理开支共计10000元；

四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担690元，南昌市东湖区好如家旅馆负担1610元。

二审期间，好如家向本院提交手机照片一组，证明其未突出使用“如家”字样。

对该证据，和美公司的质证意见为：对其真实性和证明目的均不认可。

照片显示门头店招、台阶上、字号都有“好如家”字样。

本院认为，好如家提交的上述照片其真实性无法核实，对其不予采纳。

和美公司未向本院提交证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、好如家的行为是否构成商标侵权及不正当竞争？

二、如构成，一审法院酌定赔偿金额是否合理？

关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案注册商标“如家”虽是描述性文字，但经权利人长期经营使用，在商标核定使用的宾馆服务领域内已经具有较高的知名度和较大的市场影响力，具有区别服务来源的显著性特征，为相关公众所知悉。

好如家明知其经营宾馆服务业与涉案商标核定使用的范围相同，仍在其宾馆门头上悬挂“好如家旅馆”文字，易造成相关公众误认好如家与和美公司经营的“如家”快捷宾馆具有特定联系，也会使相关公众对服务的来源产生误认，从而导致市场混淆，故好如家的行为侵害了和美公司注册商标专用权。

关于好如家所称其行为不构成不正当竞争的上诉主张，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”之规定，好如家使用“如家”文字的行为构成不正当竞争行为，应承担相应的侵权责任。

关于第二个争议焦点，一审法院综合侵权行为的性质、本地经济发展水平、好如家经营规模、和美公司因本案支出的合理费用、涉案“如家”系列商标的声誉及价值等因素，依法酌定好如家向和美公司赔偿包括合理费用在内的经济损失共计10000元，系自由裁量权的体现，亦无明显不当。

综上，和美公司、好如家的上诉理由均不成立，本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2100元，由上诉人和美酒店管理（上海）有限公司负担2050元，上诉人南昌市东湖区好如家旅馆负担50元。

本判决为终审判决。