南昌铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2018）赣71民终76号 上诉人（原审被告）：江西中天医药生物有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县郊鲤鱼洲（五星垦殖场），统一社会信用代码：×××58Ｍ。

法定代表人：高国文，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊光武，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：熊本祥，江西东昉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号，统一社会信用代码：×××909。

法定代表人：宋清，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。

原审被告：江西兰考三九生物科技有限公司，住所地：江西省贵溪市天禄镇，统一社会信用代码：×××36Ｊ。

法定代表人：罗俊，系该公司总经理。

原审被告：惠城区修福堂大药房黄塘店，住所地：广东省惠州市黄塘路黄塘市场3号，统一社会信用代理：92441300L335951039。

经营者：邓瑞雄，男，1983年7月28日出生，汉族，住广东省陆丰市， 上诉人江西中天医药生物有限公司（以下简称中天公司）与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称三九公司）、原审被告江西兰考三九生物科技有限公司（以下简称兰考公司）、原审被告惠城区修福堂大药房黄塘店（以下简称修福堂药房）侵害商标权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1674号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

中天公司的委托诉讼代理人熊光武、熊本祥，三九公司的委托诉讼代理人张华平，兰考公司法定代表人罗俊到庭参加诉讼。

修福堂药房经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中天公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项；

二、改判中天公司不承担赔偿责任；

三、由三九公司承担本案所有诉讼费用。

事实与理由：一、高新区法院（2017）赣0191民初1674号民事判决与（2018）赣0191民初70号案重复。

三九公司以相同的原被告、相同的诉请、相同的赔偿标准、相同的证据、相同的行为向相同的法院、同一民事审判庭提出起诉、审理。

一审法院对三九公司一案多立、多诉，一个行为两次主张赔偿及支出费用不审查、不合并、不通报情况下，抢前判决，严重违法和侵害当事人利益，应发回重审；

二、2015年1月12日中天公司为兰考公司提供“葡萄糖酸钙口服液”生产服务，双方订立了正式合同。

约定中天公司按兰考公司规格生产，包装由其委托他人印制、提供，所谓侵权行为与中天公司无关；

3、三九公司注册商标类别核定为第5类人用药，中天公司注册的“中天骏康”核定为第30类非医用营养品，兰考公司所注册商标“”属不同商品类别，性质完全不一样，商标不构成相同或相近似；

4、三九公司没有提供经济损失和所支付开支证据，仅凭38元的购药凭证就获判10万元的损失及合理开支，没有事实和法律依据。

综上，请求二审法院依法改判。

三九公司答辩称：一审判决程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

1、关于一审是否属于重复诉讼，中天公司未区分商标与商号侵权的不同，二者并非同一民事案由；

2、中天公司与兰考公司签订的是委托加工生产合同，依法应当承担连带责任；

3、关于商品是否类似不能简单进行对比，应从各自的功能、用途、销售对象等进行综合判断。

从葡萄糖酸钙口服液与中天公司生产的商品功能、用途、销售对象来对比均构成类似，应当认定为类似商品；

4、中天公司未提供与兰考公司之间的销售票据，无法证明销售利润，因此一审法院适用法定赔偿并无不当。

兰考公司答辩称：答辩意见与中天公司上诉意见一致。

修福堂药房未答辩。

一审法院认定事实：2001年，深圳南方制药厂在国家工商行政管理局商标局申请注册了“三九”商标，注册号为第1520414号，核定使用商品类别为第5类：人用药；

各种针剂；

片剂；

水剂；

膏剂；

原料药；

中药成药；

各种丸；

散；

胶丸。

商标有效期限自2001年2月14日续展至2021年2月13日止。

2002年，深圳南方制药厂在国家工商行政管理局商标局申请注册了“999”商标，注册号为第l790551号，核定使用商品类别为第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品。

商标有效期限自2002年6月21日续展至2022年6月20日止。

2010年，三九医药股份有限公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“”商标，注册号为第4777496号，核定使用商品类别为第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物。

商标有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日止。

2010年9月13日，上述三商标注册人变更为华润三九公司。

2015年1月12日，由兰考三九公司经销，中天医药公司生产一批蓝瓶装葡萄糖酸钙口服液。

葡萄糖酸钙口服液的外包装盒、蓝瓶标签标有“中天骏康”注册商标与“”TM标识。

2016年9月29日，华润三九公司的委托诉讼代理人吴武文在广东省××市惠州公证处公证员的公证下，在修福堂药房购买了蓝瓶装葡萄糖酸钙口服液一盒，花费38元。

2014年9月29日，国家工商行政管理总局商标局受理兰考三九公司申请的“”商标注册申请。

一审法院认为，华润三九公司对第1520414号、第l790551号、第4777496号的“三九”“999”“”商标享有注册商标专用权。

任何人未经商标权人许可，均不得在同一种或类似商品上使用与商标权人注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

由兰考三九公司经销，中天医药公司生产的蓝瓶装葡萄糖酸钙口服液使用了“中天骏康”注册商标与“”TM标识，“”TM标识在该商品中也具有识别商品来源作用，属商标意义使用。

“”TM标识与“三九”“999”“”注册商标为近似商标，葡萄糖酸钙口服液与“三九”“999”“”注册商标核定使用商品为类似商品。

兰考三九公司经销、中天医药公司生产案涉蓝瓶装葡萄糖酸钙口服液，构成对华润三九公司“三九”“999”“”注册商标共同侵权，对华润三九公司造成损害，应承担连带责任。

华润三九公司起诉要求兰考三九公司、中天医药公司、修福堂药房立即停止生产、销售侵犯其案涉注册商标专用权的蓝瓶装葡萄糖酸钙口服液，证据充分，本院予以支持；

华润三九公司起诉要求兰考三九公司、中天医药公司立即销毁生产案涉侵权产品的模具和市场上流通及库存的案涉侵权产品，未提供相关证据，本院不予支持；

华润三九公司起诉要求兰考三九公司、中天医药公司、修福堂药房就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响，证据不足，本院不予支持；

华润三九公司起诉要求兰考三九公司、中天医药公司赔偿经济损失，综合考虑“三九”“999”“”注册商标的知名度、商业价值，兰考三九公司、中天医药公司侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售范围、数量等因素，酌定兰考三九公司、中天医药公司连带赔偿华润三九公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元。

华润三九公司未举证修福堂药房明知或应当知道其销售的蓝瓶装葡萄糖酸钙口服液属侵犯其注册商标专用权的商品，华润三九公司起诉要求修福堂药房赔偿经济损失，证据不足，本院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十三条规定，作出如下判决：一、被告江西兰考三九生物科技有限公司、江西中天医药生物有限公司、惠城区修福堂大药房黄塘店于本判决生效后立即停止侵犯原告华润三九医药股份有限公司第1520414号、第1790551号、第4777496号注册商标专用权的行为；

二、被告江西兰考三九生物科技有限公司、江西中天医药生物有限公司于本判决生效后十五日内连带赔付原告华润三九医药股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；

三、驳回原告华润三九医药股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告华润三九医药股份有限公司负担2200元，被告江西兰考三九生物科技有限公司、江西中天医药生物有限公司连带负担2200元。

二审期间，各方均未向本院提交证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否存在违背“一事不再理”的情形？

二、中天公司是否构成商标侵权？

三、如构成，一审法院酌定赔偿金额是否合理？

关于第一个争议焦点，中天公司称三九公司以相同的原被告、相同的诉请、相同的赔偿标准、相同的证据、相同的行为向相同的法院、同一民事审判庭提出起诉，违背“一事不再理”原则。

三九公司则辩称二者系不同民事案由。

本院认为，根据民事诉讼举证责任分配原则，中天公司并未向本院举证证明本案存在违背“一事不再理”原则的具体情形，因此，对其发回重审的上诉主张不予支持。

关于第二个争议焦点，三九公司对第1520414号、第l790551号、第4777496号的“三九”“999”“”商标享有注册商标专用权，且国家商标局于2013年12月认定三九公司使用在第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

由兰考公司经销，中天公司生产的蓝瓶装葡萄糖酸钙口服液使用了“中天骏康”注册商标与“”TM标识。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，“三九”“999”“”商标经权利人长期经营使用，在商标核定使用的领域内已经具有较高的知名度和较大的市场影响力，具有区别服务来源的显著性特征，为相关公众所知悉。

兰考公司使用的“”TM标识在文字、读音、含义均与“三九”“999”“”商标方面近似，易造成相关公众误认并对产品的来源产生曲解，从而导致市场混淆，故兰考公司的行为侵害了三九公司注册商标专用权。

关于中天公司所称系按照兰考公司要求的规格生产，包装由其他人印制、提供，侵权行为与其无关的主张，根据本案查明的事实，兰考公司委托中天公司生产涉案葡萄糖酸钙口服液，二者的行为构成共同侵权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，一审法院判决中天公司承担连带赔偿责任并无不当。

关于中天公司所称“中天骏康”商标及兰考公司注册的“”商标核定为第30类非医用营养品，与三九公司核定的第5类人用药，二者性质不一，不构成相同或者近似，本院认为，首先，根据《中华人民共和国商标法》第十三条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的规定，三九公司的案涉商标得享受驰名商标的跨类保护。

其次，本案系三九公司诉兰考公司“”商标侵权，而非针对中天公司“中天骏康”商标。

再次，兰考公司在庭审中已明确认可“”商标申请已被驳回，中天公司所称不构成相同或近似已无事实基础。

综上，对中天公司的该点上诉理由亦不予支持。

关于第三个争议焦点，一审法院综合考虑“三九”“999”“”注册商标的知名度、商业价值，兰考公司、中天公司侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售范围、数量等因素，酌定兰考公司、中天公司连带赔偿三九公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元，系自由裁量权的体现，亦无不当。

综上，中天公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由上诉人江西中天医药生物有限公司负担。

本判决为终审判决。