{C} 广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民初2167号 原告：何伟，男，布依族，1984年9月12日出生，身份证住址：广西南丹县罗富乡。

委托诉讼代理人：吴军，广东深科律师事务所律师。

被告：深圳市优达科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道罗田社区。

法定代表人：吴耀凌。

原告何伟诉被告深圳市优达科技有限公司（以下简称“优达公司”）侵害ZL2016304XXXXXX外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年6月7日立案受理。

2018年8月8日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人吴军，被告优达公司法定代表人吴耀凌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告何伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售和许诺销售侵犯专利号为ZL2016304XXXXXX的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品和用于制造侵权产品的模具；

2.判令被告赔偿原告经济损失及制止其侵权的合理开支共计人民币74800元，包括律师费1万元、公证费4800元；

3.本案的全部诉讼费用由被告承担。

庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即停止制造、销售和许诺销售侵犯专利号为ZL2016304XXXXXX的外观设计专利权的产品。

事实和理由：2016年08月31日，原告何伟向国家知识产权局申请名称为：“无线充电鼠标垫（ICH-32SA05）”的外观设计专利，后获得授权，专利号为：ZL2016304XXXXXX，授权公告日为：2017年4月5日。

申请人针对该专利于2017年12月21日向专利局申请出具了评价报告，以证明该专利权的稳定性、实用性及新颖性。

该专利目前处于有效状态。

专利号为ZL2016304XXXXXX的外观设计为原告自己研发，外观新颖，具有无线充电功能的鼠标垫，可作为鼠标垫使用，内置无线充电发射器圈，支持具有无线充电功能的手机充电，两种充电方式，平放充电及支架式充电模式，鼠标垫还可以当做手机支架使用，支持大部分具有无线充电的手机边充电边观看视频，能够给原告带来良好的经济效益。

原告经调查发现，被告在未获得原告合法许可的情况下，以营利为目的，长期大量制造、销售侵犯专利号为ZL2016304XXXXXX的外观设计专利权的产品，并在互联网上大量销售。

针对被告的侵权行为，原告委托代理人于2018年04月10日在被告开设于阿里巴巴网站上的网店内进行了网购，快递公司为优速快递员，单号为：518547687633。

经比对，被告在阿里巴巴网站上销售的“电商爆款咖啡色QI无线充鼠标垫手机无线充电器无线充电鼠标垫”产品与原告的专利号为ZL2016304XXXXXX外观设计专利的图片基本相同，且被告在阿里巴巴网店上展示的公司介绍、产品制造、厂房设备等信息，证实了其具有制造和销售原告专利产品的行为。

被告成立于2010年6月22日，经营范围为：机械电子产品、塑料五金产品的技术开发与销售及其它国内贸易（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）。

被告未经原告的许可，以营利为目的，生产制造并销售与原告的专利号为ZL2016304XXXXXX外观设计专利的图片完全相同的产品，已构成侵权，且被告的侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，严重侵犯了原告的合法权益，依法应承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国专利法》第十一条条第二款、五十九条第二款、六十五条之规定，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令被告立即停止制造、销售和许诺销售侵犯专利号为ZL2016304XXXXXX的外观设计专利权的产品；

判令被告赔偿原告经济损失及制止其侵权的合理开支，判令被告承担本案的全部诉讼费用，依法维护原告的合法权益。

被告优达公司辩称，一、答辩人无主观侵权过错，不应当承担侵权责任。

第一，答辩人在原告从本公司1688网店订购该产品及收到深圳市中级人民法院《先行调解通知书》之前，并不知道自己的行为是否会侵犯原告的专利权，同时在收到深圳市中级人民法院通知书后，组织人员立即将该产品从本公司1688网上店铺下架并停止销售。

第二，答辩人在销售本产品前已经尽到了必要的审查义务：当时市面上没有发现相关产品在销售，同时也要求供应商（深圳市凯博科技有限公司）提供营业执照及其关于本产品的专利文件，该供应商均有提交相关资料并确认资料真实。

因此，答辩人认为本产品系该供应商的专利产品，故而上传本公司1688网店进行对外销售。

第三，答辩人是2017年12月3日开始在1688网店销售该产品，店内销售的无线充电鼠标垫是从深圳市凯博科技有限公司采购的，具有合法来源（参见采购订单、送货单、付款凭据等），根据《中华人民共和国专利法》的相关规定可以免责；

第四，《中华人民共和国专利法》第70条规定为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

二、答辩人销售的无线充电鼠标垫总量不超过104个，没有给原告造成重大经济损失。

答辩人于2017年11月14日开始经营1688网上店铺（参见网络店铺账户开通日期），由于本公司1688网店刚刚开始经营，且生意平淡，直到原告起诉为止，无线充电鼠标垫销售数量不超过104个，截止下架停止销售，所得利润仅610元。

根据《中华人民共和国专利法》第65条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

因此，答辩人的行为并没有给原告造成重大经济损失。

三、针对原告要求答辩人承担其律师代理费的诉讼请求，答辩人认为应当遵循“谁聘请或委托律师代理民事案件诉讼，由谁承担诉讼代理费”原则对待。

首先，我国法律没有明确规定律师代理费的承担原则，故原告要求答辩人承担律师代理费的诉讼请求缺乏法律依据。

其次，根据我国民事诉讼法第58条的规定，当事人可以委托一至二名律师担任诉讼代理人参与诉讼。

由此看出，委托律师代理民事诉讼并非法定的，而是自愿的，是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人本人的意愿，原告在享受其代理律师提供法律服务后而支付的律师代理费应当由原告自行承担。

四、本案侵权主体应该是制造者，而不是销售者。

至于制造者是故意仿冒或者制造产品雷同，原告应该对制造者追究责任，而不是对不知情的销售者主张权利。

答辩人认为原告请求对象错误，应驳回其对答辩人的诉讼请求。

因此，原告以专利侵权为由将答辩人优达公司诉至法院，要求答辩人赔偿原告经济损失没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

案经法庭审理及庭审质证，本院认定事实如下： 何伟于2016年8月31日就其设计的无线充电鼠标垫向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，国家知识产权局专利局于2017年4月5日授予何伟ZL201630XXXXXX号外观设计专利权，专利名称为“无线充电鼠标垫（ICH-32SA05）”，并予以授权公告。

该专利目前处于有效状态。

ZL201630XXXXXX号专利的国家知识产权局《外观设计专利权评价报告》显示，该报告完成日期为2018年1月30日，评价结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告指控被告制造、销售、许诺销售被控侵权产品，侵犯其专利权。

（2018）深证字第57458号公证书记载：原告代理人甘露于2018年4月10日到深圳公证处申请对网页进行证据保全公证。

甘露点击IE浏览器，在浏览器主窗口地址栏输入网址“http://www.1688.com”，回车即显示网页的页面，并在网页上输入登录名“晓晓米莉”和密码登录后，点击“我的阿里”下“已买到的货品”进入相应页面，点击订单号“132653530373373830”对应的“订单详情”，显示买家是深圳鹏程科技有限公司，收货人是甘小姐，卖家是被告优达公司，货品是1套电商爆款咖啡色QI无线充鼠标垫手机无线充电器无线充电鼠标垫，价格是58元。

继续点击“物流信息”，显示物流公司是优速快递，运单号是518547687633。

对相关内容进行截屏并打印，打印内容包括自编页码第1页至第9页，证明原告代理人向被告购买被控侵权产品，被告具有销售被控侵权产品行为。

接下来继续点击“电商爆款咖啡色QI无线充鼠标垫手机无线充电器无线充电鼠标垫”、“查看货品最新详情”等被控侵权产品宣传介绍页面，对相关内容进行截屏并打印，打印内容包括自编页码第10页至第22页，证明被告对被控侵权产品具有许诺销售、销售行为。

其后，甘露点击“公司档案”、“企业基本资格证书”、“公司相册”、“联系方式”等被告公司宣传介绍页面，显示被告优达公司经营模式：生产加工，主营：无线充电／周边配件／五金零件／塑胶零件，地址：深圳市宝安区松岗街道罗田社区象山大道69号厂房，并注明是生产工厂直销。

对相关内容进行截屏并打印，打印内容包括自编页码第23页至第49页，证明被告优达公司对被控侵权产品具有制造、销售行为。

（2018）深证字第57461号记载：原告代理人甘露于2018年4月10日到深圳公证处申请对网购收货进行证据保全公证。

甘露从优速快递员处取得包裹1个，快递单号为518547687633。

打开包裹，里面有1个款式产品，拆开后拍照和封存，证明原告代理人所购买的被控侵权产品确系被告优达公司出售。

被告优达公司提交了深圳市凯博科技有限公司的营业执照，显示公司类型是自然人独资，法定代表人是李双全，成立日期是2010年12月6日。

国家知识产权局发给东莞市神州众达专利商标事务所刘汉民的专利申请受理通知书，显示申请号：201730594582.5，申请日：2017年11月28日，申请人：李双全，发明创造名称：鼠标垫无线充（W1）。

上述2份证据证明被告从深圳市凯博科技有限公司购买被控侵权产品时，对被控侵权产品尽到了必要的专利审查义务。

深圳市凯博科技有限公司法定代表人李双全银行账户资料、深圳市凯博科技有限公司在阿里巴巴网站店铺对被控侵权产品的介绍页面截图、被告于2017年12月12日向深圳市凯博科技有限公司采购50套被控侵权产品的订单及深圳市凯博科技有限公司相对应的销售出库单，共计金额1750元，注明微信收全款，并附上于2017年12月14日微信付款给“你若安好便是晴天”的微信支付打印件。

被告于2018年4月4日向深圳市凯博科技有限公司采购共90套被控侵权产品的订单及深圳市凯博科技有限公司相对应的销售出库单，共计金额2538元，注明招行已收款2538元，并附上被告优达公司法定代表人吴耀凌于2018年4月4日向深圳市凯博科技有限公司法定代表人李双全招商银行账户支付2538元工商银行电子回单打印件。

被告上述2组证据是证明被告所销售的被控侵权产品具有合法来源。

被告还提交了被告公司在阿里巴巴网站的店铺截图及店铺销售数据表，证明被告未给原告造成很大的经济损失。

经当庭进入阿里巴巴网站店铺核实，原告对店铺销售数据表当庭予以确认。

原告提交的实物情况：外包装贴有深圳市公证处盖印的封条，上面贴有优速快递单，快递单号为518547687633。

当庭开封，打开公证封存外包装，被告确认包装内产品为其销售的被控侵权产品。

该被控侵权产品上没有中文的标志，也没有厂家的名称和商标等信息的标注，产品的包装盒上有显示型号“W1”，产品上没有任何企业信息和商标的标注。

原告在本案请求保护ZL201630XXXXXX“无线充电鼠标垫（ICH-32SA05）”外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图和使用状态图组成，最能表明本外观设计要点的是立体图。

本专利产品无线充电鼠标垫（ICH-32SA05），未请求保护色彩。

从主视图看：包括整体为一个平板，该平板的左部表面具有一条折线槽和一个信号标识。

从后视图看：包括整体为一个平板，该平板的右部表面具有一条折线槽和梯形的支架开口部。

从左视图看：两条平行的竖线，中间具有一条线槽。

从右视图看：两条平行的竖线，中间具有一条线槽。

从俯视图看：两条并列排列的条状物，该条状物左边表面具有凹陷部和一条折线槽，折线槽的左边有一个USB接口。

从仰视图看：两条并列排列的条状物，该条状物左边表面具有凹陷部和一条折线槽。

将被控侵权产品与本案专利进行比对，原告认为，被告的侵权产品外观均体现了原告专利外观设计的特征，两者相同。

被告优达公司认为被控侵权产品和原告外观设计专利存在信号标识的文字内容不一样及尺寸大小不完全相同的区别，两者构成近似。

但认为，被控侵权产品是其从深圳市凯博科技有限公司采购而来，具有合法来源，并对所购被控侵权产品尽到了必要的专利审查义务，不应承担专利侵权责任。

被告自己销售的被控侵权产品数量很少，没有给原告造成很大的经济损失。

原告诉请被告赔偿经济损失及制止其侵权的合理开支共计人民币74800万元，具体经济损失请求法院依法酌情确定。

公证费4800元，附有深圳市公证处于2018年4月19日开具的缴款人为原告何伟发票号码为00319981的公证费4800元的发票1张。

律师费10000元，附有原告何伟与广东深科律师事务所于2018年4月2日签订的为本案代理的委托代理合同及相对应的律师费发票，律师费发票号码00069150，金额为10000元。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

ZL201630XXXXXX“无线充电鼠标垫（ICH-32SA05）”外观设计专利被授权后，专利权人按时缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。

关于被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围问题。

判定被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围，应当从下面两方面进行判定：第一，产品的类型。

原告专利保护的专利产品为无线充电鼠标垫，被控侵权产品是无线充电鼠标垫，两者为同类型产品。

第二，被控产品与专利的外观设计比对。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

经法庭比对，被控侵权产品与原告外观设计两者整体都为一个平板，正面左部具有一条折线槽和一个信号标识，背面左部有一个梯形的支架开口部，两面中间有一条线槽，折线槽的左边有一个USB接口。

两者区别在于信号标识的文字内容不一样。

被告当庭确认两者构成近似。

本院认为，原告专利的新颖性主要在于产品形状，被控侵权产品与原告专利产品形状相同，上述细微区别对产品外观及形状不产生影响，视觉效果无实质性差异。

据此，应当判定被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计近似。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

综上，被控侵权产品落入原告专利权保护范围。

关于被告主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

被告主张被控侵权产品无线充电鼠标垫是从深圳市凯博科技有限公司采购的，拥有合法来源。

被告为此提交了深圳市凯博科技有限公司的营业执照、法定代表人李双全银行账户资料、在阿里巴巴网站店铺对被控侵权产品的介绍页面截图及被告分别于2017年12月12日、2018年4月4日向深圳市凯博科技有限公司采购50套、90套被控侵权产品的订单及相对应的销售出库单、支付对应货款的微信支付打印件和工商银行电子回单。

按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

被告通过深圳市凯博科技有限公司在阿里巴巴网站店铺对被控侵权产品的介绍，在合法的销售渠道支付合理对价等正常商业方式采购被控侵权产品，并提供了采购被控侵权产品从采购订单、收货到支付货款一一对应的相关证据。

原告认为被告向深圳市凯博科技有限公司采购被控侵权产品当天下订单、当天交货、当天付款不符合正常商业做法，但其并未提交相应的证据予以反驳。

原告提出销售产品时间比采购货品时间早，与被告主张销售产品都是来自于供应商深圳市凯博科技有限公司相矛盾。

被告称在提交的证据订单之前，已从深圳市凯博科技有限公司拿货，证据订单不是全部采购清单。

同时，被告还提供了国家知识产权局发给东莞市神州众达专利商标事务所刘汉民的专利申请受理通知书，显示国家知识产权局专利局受理了深圳市凯博科技有限公司法定代表人李双全对鼠标垫无线充（W1）的专利申请，证明被告对被控侵权产品尽到了必要的专利审查义务，其不知道许诺销售或者销售的是侵权产品，主观上是善意的。

本院认为，原告就被控侵权产品从深圳市凯博技术有限公司处购买已完成了初步的举证责任，原告对被告提交的证据真实性、关联性有异议，但未提交相应的证据予以反驳，在原告无反证推翻上述证据的情况下，应当认定被控侵权产品无线充电鼠标垫是从深圳市凯博科技有限公司采购而来，拥有合法来源，可以认定被告合法来源抗辩主张成立。

原告认为公证书（2018）深证字第57458号记载的被告在阿里巴巴网站店铺宣传介绍页面显示被告深圳市优达科技有限公司经营模式是生产加工，并注明是生产工厂直销，经营地址是在工业区，有生产工厂的生产车间和生产场景的照片，有理由认为被告有制造被控侵权产品的行为。

被告称己方没有生产被控侵权产品的设备，阿里巴巴网站店铺的介绍宣传是促销产品发布广告的需要，原告认为被告有生产能力制造了被控侵权产品只是推论，缺乏直接的证据证实。

本院认为，原告提交的证据不能证明被告存在制造被控侵权产品的模具、机器设备及生产线，被控侵权产品本身亦无生产厂家、商标信息，故原告提交的证据不能证明被告生产了被控侵权产品，在被告提交了证据证实被控侵权产品从深圳市凯博技术有限公司处购买的情况下，原告关于被告制造被控侵权产品的主张不能成立。

原告向被告购买被控侵权产品经过了公证，因此本院认定被告销售被控侵权产品的事实，被告在其经营网店宣传并推销被控侵权产品，其行为构成许诺销售被控侵权产品的事实。

综上所述，被控侵权产品是在相同的产品上采用与涉案外观设计专利近似的外观设计，落入涉案专利权的保护范围。

被告优达公司未经专利权人何伟许可销售、许诺销售被控侵权产品，侵犯了原告何伟涉案专利权。

原告何伟诉请被告优达公司立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZLZL201630XXXXXX的外观设计专利权的产品，依据充分，本院予以支持。

原告关于被告制造被控侵权产品的主张缺乏充分的证据支持，原告诉请被告优达公司立即停止制造被控侵权产品，依据不足，本院依法予以驳回。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿承任。

被告优达公司关于被控侵权产品合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任。

原告何伟诉请被告优达公司赔偿经济损失，于法无据，依法应予以驳回。

本院综合考虑原告为制止侵权所支付的公证费等合理开支，酌定被告在本案中向原告支付合理维权费用人民币5000元。

因此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告深圳市优达科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZLZL201630XXXXXX，名称为“无线充电鼠标垫（ICH-32SA05）”的外观设计专利权的产品；

二、被告深圳市优达科技有限公司于本判决生效后10日内向原告何伟支付为制止侵权所支付的合理开支人民币5000元。

三、驳回原告何伟的其他诉讼请求。

案件受理费1670元，由被告深圳市优达科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。