广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民终1449号上诉人（一审被告）：上海瑞坚建材有限公司,住所地上海市金山区亭林镇林宝路******。

法定代表人：曹能建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：包宇霆,上海欣创专利商标事务所专利代理人。

上诉人（一审被告）:黄瑞娟，女，1980年12月25日出生，汉族，住上海市黄浦区。

委托诉讼代理人：包宇霆,上海欣创专利商标事务所专利代理人。

被上诉人（一审原告）：戴爱清,男,1968年1月16日出生,汉族,住广东省佛山市三水区。

委托诉讼代理人：贺文华,广东金桥百信律师事务所律师。

一审被告：查辉水，男，1966年6月2日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。

上诉人上海瑞坚建材有限公司（以下简称瑞坚公司）、黄瑞娟因与被上诉人戴爱清与查辉水侵害实用新型专利权（专利号为ＺＬ20112014××××.4）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初408号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

瑞坚公司、黄瑞娟上诉请求：撤销一审判决，中止本案审理。

事实与理由：本案专利已被国家知识产权局宣告无效。

戴爱清答辩称：认可涉案专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，同时将对该无效审查决定提起行政诉讼。

戴爱清向一审法院提起诉讼，请求判令：1、瑞坚公司、黄瑞娟、查辉水立即停止侵权行为，即瑞坚公司和黄瑞娟立即停止制造、销售、使用侵权产品，并销毁库存侵权产品，查辉水立即停止销售侵权产品（专利号：ＺＬ20112014××××.4）；

2、瑞坚公司和黄瑞娟销毁用于制造侵权产品的专用设备；

3、瑞坚公司和黄瑞娟连带赔偿戴爱清经济损失20万元及为制止侵权支出的合理开支共13500元；

4、瑞坚公司、黄瑞娟、查辉水承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实如下：2011年5月11日，戴爱清作为发明人向国家知识产权局申请了名称为“一种用于制造内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材的带材”的实用新型专利，并于2012年1月25日获得公告授权，专利号为ＺＬ20112014××××.4。

该有效专利（以下简称本案专利）的权利要求为：1.一种用于制造内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材的带材，其特征在于：该带材的截面形状包括两个具有中空腔的凸起，还包括一联接这两个凸起中空腔的底边。

2.根据权利要求1所述的用于制造内肋增强外波纹型缠绕结构壁管材的带材，其特征在于：所述两个具有中空腔的凸起的截面形状为梯形。

3.根据权利要求2所述的用于制造内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材的带材，其特征在于：所述梯形为一直角梯形，这两个直角梯形的直角边分别位于该带材的截面的两侧。

2014年12月26日，戴爱清的委托代理人钟炼古向广东省肇庆市鼎兴公证处申请证据保全，当天下午，该处两名公证员与戴爱清的委托代理人钟炼古以及见证人与拍摄人员来到位于广东省肇庆市鼎湖区力丰机械制造有限公司的门口对面）的一块工地上，拍摄人员对周围环境进行了拍照、录像，钟炼古走到一堆有出厂合格证标识的黑色外波纹型管状物体旁边，从中抽出一根。

用手持式电锯进行切割取样后，钟炼古将上述两个样品分别放在事先准备好的两个空纸箱内，由公证员马上采取现场封存和张某，对提取的样品进行固定，并制作了《现场工作笔录》，广东省肇庆市鼎兴公证处于2015年1月14日作出（2014）粤肇鼎信第001186号公证书。

一审法院对上述公证封存物当庭拆封显示，里面有一截波纹型塑料缠绕结构的壁管材。

戴爱清主张权利要求1、2、3，该管材是由侵犯本案专利的带材构成的，一种用于制造内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材的带材，其特征在于：该带材的截面形状包括两个具有中空腔的凸起，还包括一联接这两个凸起中空腔的底边。

因此跟本案专利的权利要求1构成完全覆盖，也落入了权利要求1的保护范围，构成相同侵权。

根据权利要求1所述的用于制造内肋增强外波纹型缠绕结构壁管材的带材，其特征在于：所述两个具有中空腔的凸起的截面形状为梯形。

戴爱清认为跟本案权利要求2梯形的形状构成等同侵权。

根据权利要求2所述的用于制造内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材的带材，其特征在于：所述梯形为一直角梯形，这两个直角梯形的直角边分别位于该带材的截面的两侧。

权利要求3跟专利产品也构成等同侵权。

瑞坚公司、黄瑞娟发表比对意见：1、发明专利保护的是管材，实用新型保护的是带材，瑞坚公司、黄瑞娟认为管材的技术就是带材，戴爱清代理人在解释权利要求书时就把管材和带材混淆说了，因为本身就是一件事，如果戴爱清不承认的话瑞坚公司、黄瑞娟可放录音，刚才带材和管材是混同说的。

2、根据权利要求1的记载，但是刚才在解释的时候完全脱离了权利要求书和说明书，戴爱清的解释是不对的，只能用说明书解释权利要求书而不能用实物来解释，实物与专利实际保护范围是不一样的。

3、瑞坚公司、黄瑞娟已经递交了无效请求，权利要求书新颖性有问题，两个中空的凸起瑞坚公司、黄瑞娟提交的无效申请书是完全覆盖的，所以权利要求1的新颖性没有，属于公知常识。

根据权利要求2的记载，在证据1中显示，瑞坚公司、黄瑞娟认为也是没有新颖性的，属于公知常识。

根据权利要求3的记载，在证据2也有了，也就是说证据3是没有创造性的。

查辉水发表比对意见，但认为被诉侵权产品与戴爱清的产品除了接头不同，其他方面一样。

一审庭审中，查辉水确认被诉侵权产品是向瑞坚公司购买的并由其通过汽车运输至广东肇庆的工地上，之前曾有和戴爱清购买管材进行业务洽谈，因价格过高就转向瑞坚公司购买。

瑞坚公司、黄瑞娟在庭审中称本案专利存在稳定性问题，已经向专利复审委员会提出无效宣告申请，但承认被诉侵权产品已经落入本案专利的保护范围。

瑞坚公司、黄瑞娟主张戴爱清的本案专利属于公知技术并且提供了以下证据材料：1、200910109724.9号发明专利申请，拟证明本案专利的权利要求1属于公知技术；

2、申请号为91101689.9号发明专利申请公开说明书，拟证明本案专利的权利要求2和权利要求3属于公知技术。

戴爱清认为，证据1并不能证明权利要求1的技术内容是公知技术。

证据1显示产品两边是凸出来的，但专利产品两边是没有凸出来的。

证据2也不能证明本案权利要求2、3是现有技术，证据2里面根本没有体现出两边有中空腔凸起，以及中空腔的底边。

一审另查明：2014年11月2日，瑞坚公司（供方）与查辉水（需方）签订一份《工矿产品购销合同》，合同第一条约定，瑞坚公司出卖增强缠绕加筋波纹管300SN8合计1158米，单价为123元，增强缠绕加筋波纹管400SN8合计2191米，单价197元，合计574061元；

合同第三条约定，交货地点为汽车运输至广东肇庆。

合同签订后，瑞坚公司交付了货物，查辉水也支付了货款，其中部分货款是支付到黄瑞娟个人在中国工商银行的账号内。

查辉水将所购买的被诉侵权产品又转售给广东肇庆的工地使用。

一审再查明：戴爱清为本案维权共计支付了公证费2600元以及律师费12000元。

一审法院认为，判断被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当将专利权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权产品技术方案的全部技术特征进行一一比对。

凡是记载入专利权利要求的技术特征，均应进行比对,如果被诉侵权产品的技术特征与专利权利要求的技术特征相同或者等同，则被诉侵权产品的技术方案落入专利权的保护范围，若被诉侵权产品的技术方案缺少专利权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同，则不落入专利权的保护范围。

将权利要求的技术方案进行划分，将能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征。

关于被诉侵权产品驱动组件的技术特征是否与本案专利记载的技术特征相同或等同的判定。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，专利侵权判定适用全面覆盖原则，因此在进行侵权判定时，被诉侵权产品与本案专利相比是否增加了技术特征无需考虑。

经当庭比对，被诉侵权产品属一种用于制造内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材的带材，与本案专利权利要求1完全相同，构成相同侵权；

虽然被诉侵权产品与戴爱清的本案专利的权利要求2和权利要求3不构成相同侵权，但与本案专利必要技术特征相等同的特征所确定的范围构成等同侵权。

所谓等同侵权是被诉侵权技术方案有一个或一个以上技术特征与权利要求中相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品采取了所述技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征，以实现对本案专利技术特征的替换，通过对被诉侵权产品技术特征的替换来改变组装方式，属于对本案专利技术方案加以简单的替换或者变换，该技术领域普通技术人员未经创造性智力劳动就能够联想到的技术特征，通过以本案专利所记载的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故瑞坚公司的行为构成等同侵权。

概言之，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围，故戴爱清主张被告的行为构成侵权的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。

瑞坚公司、黄瑞娟在庭审中也认可被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。

对于瑞坚公司、黄瑞娟关于戴爱清的本案专利属于公知技术的抗辩意见问题，对此，一审法院认为，所谓公知技术抗辩，是指被诉侵权产品落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合，应当认定为被诉侵权人实施的技术属于现有技术。

被诉侵权人的行为不构成侵害专利权，被诉侵权人应当对此负担举证责任。

本案中，瑞坚公司、黄瑞娟仅仅提供专利文献资料不足以证明被诉侵权产品的技术特征属于公知技术，本案专利的技术方案与瑞坚公司、黄瑞娟提供的专利文献资料所体现的技术特征不同，被诉侵权产品的技术特征与瑞坚公司、黄瑞娟所提交的专利文献资料所体现的技术特征也并不相同或等同，故此项抗辩意见不能成立，一审法院依法不予采纳。

如上所述，被诉侵权产品完全落入专利权的保护范围，依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

查辉水作为销售商，未经专利权人许可，销售被诉侵权产品，已经构成侵权，应当承担停止销售并销毁库存被诉侵权产品的民事责任。

因查辉水销售的被诉侵权产品并非其自己生产制造，属于销售者,不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品,且提供了其销售被诉侵权产品的合法来源，依照《中华人民共和国共和国专利法》（2008年修正）第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，故查辉水合法来源抗辩成立,无需承担赔偿损失的民事责任。

被诉侵权产品是由瑞坚公司制造，瑞坚公司未经专利权人许可，实施制造、销售、使用被诉侵权产品侵害专利权人的专利权，应当承担停止制造、销售、使用侵害专利权人的被诉侵权产品，销毁库存的被诉侵权产品，并承担损害赔偿和合理开支的民事责任。

对于戴爱清主张的销毁用于制造侵权产品的专用设备，因其未能举证证明其实际存在，故戴爱清的此项主张不予支持。

黄瑞娟作为瑞坚公司的法定代表人，并非侵害戴爱清本案专利的侵权主体，也未实施侵害本案专利权的行为，其通过个人账户收取货款行为在在民事性质上属于代为收取货款，并不能据此认定其为侵权行为人，戴爱清向黄瑞娟主张权利的依据不足，一审法院依法不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于戴爱清既未能举证证明其实际损失、又未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费的倍数可供参照，戴爱清主张本案适用法定赔偿方式由法院予以酌定，符合法律规定，一审法院予以准许。

本案的损害赔偿额考虑以下因素:一是本案侵害实用新型专利权的类型，具有创造性、实用性,技术含量相对较高,市场价值较大;二是瑞坚公司制造商进行源头侵权，侵权能力较强;三是侵权规模相对较大、侵权持续时间相对较长;四是戴爱清为制止侵权行为所支付的合理开支等因素综合考虑,一审法院酌定瑞坚公司赔偿戴爱清经济损失以及合理费用合计150000元，戴爱清在本案中主张的超出上述部分的其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第三条、第七条的规定，判决：一、上海瑞坚建材有限公司、查辉水自判决生效之日起立即停止制造、销售、使用侵害戴爱清名称为“一种用于制造内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材的带材”、专利号为ＺＬ20112014××××.4的被诉侵权产品，并销毁库存的侵权产品；

二、上海瑞坚建材有限公司自判决生效之日起十日内赔偿戴爱清经济损失及合理费用合计150000元；

三、驳回戴爱清的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4502.50元，由戴爱清负担502.50元，由上海瑞坚建材有限公司负担4000元。

本院二审期间，瑞坚公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2016年12月9日作出的无效审查决定网页打印件，拟证明涉案专利权已被宣告全部无效。

戴爱清对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院认为，上述无效宣告请求审查决定书系新的证据，该决定是专利确权机关对涉案专利效力作出的确权决定，与本案的处理结果紧密关联，应当作为认定本案事实的依据。

根据该决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础。

《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出的无效审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。

戴爱清提起本案诉讼的权利基础丧失，据此，一审判决应予撤销，戴爱清的起诉应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初408号民事判决；

二、驳回戴爱清的起诉。

戴爱清预交的一审案件受理费4502.50元，上海瑞坚建材有限公司预交的二审案件受理费3300元，由一、二审法院分别予以退回。

本裁定为终审裁定。