浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1881号 上诉人（原审被告）：上海雀诺文化传播有限公司（原名：上海雀友文化传播有限公司）,住所地上海市金山区亭林镇林宝路39号10幢B11室。

法定代表人：黄勇。

上诉人（原审被告）：杭州萧山雀億麻将机加工场，经营地址浙江省杭州市萧山区义桥镇新坝村（杭州美时利车圈有限公司内）。

经营者：黄勇。

被上诉人（原审原告）：松冈机电（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：饶红全，四川修为律师事务所律师。

原审被告：黄勇，男，1978年9月16日出生，汉族，住湖南省辰溪县。

上诉人上海雀诺文化传播有限公司（原名：上海雀友文化传播有限公司,以下简称雀友公司）、杭州萧山雀億麻将机加工场（以下简称雀億加工场）因与被上诉人松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）、原审被告黄勇侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初16359号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。

各方当事人一致要求法院给予其两个月的调解期限，因分歧较大，各方当事人未能达成调解协议。

因案情疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。

本案现已审理终结。

雀友公司、雀億加工场上诉请求：1.撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初16359号民事判决；

2.改判驳回松冈公司的诉讼请求；

3.判令松冈公司承担诉讼费。

事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。

雀友公司使用的“雀億”而非“雀友”商标，未侵犯涉案商标权，雀友公司依法成立并取得营业执照，一审判决要求雀友公司变更企业名称无依据。

一审判决确定的赔偿依据不足。

松冈公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的金额正确。

雀友公司、雀億加工场实施了侵害商标权及不正当竞争行为，在侵权麻将机上突出使用“上海雀友”标识，早在2014年7月4日就已经开始生产，侵权时间长、数量大。

黄勇述称：希望给予一定的时间交付赔偿款。

松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令雀友公司、雀億加工场、黄勇立即停止侵犯“雀友”商标专用权的行为；

2.判令雀友公司停止不正当竞争行为，停止使用含有“雀友”字样的企业名称并按承诺注销公司；

3.判令没收、销毁现有侵权商品；

4.判令雀友公司、雀億加工场、黄勇在《浙江日报》、《解放日报》上公开赔礼道歉、消除影响；

5.判令雀友公司、雀億加工场赔偿原告经济损失（含合理费用）50万元，黄勇承担连带责任。

一审法院认定事实：松冈公司是第1110578号“ ?”文字与字母组合、第4100197号“”文字、第4519890号“ ”字母、文字与图形组合的三个注册商标权利人。

上述三个注册商标核定使用商品均为第28类：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌（截止）。

其中，第1110578号“ ”商标由萧山市永裕物资贸易有限公司于1997年9月28日申请注册，于2000年5月28日转让给杭州松冈电器有限公司，2004年10月14日，魏国华、松冈公司受让该商标，2007年7月2日，经续展有效期至2017年9月27日，2008年3月14日，松冈公司受让该商标，后经续展有效期至2027年9月27日。

第4100197号“ ”商标由魏国华、松冈公司申请注册，2008年3月14日，松冈公司受让该商标，有效期自2008年1月7日至2018年1月6日。

第4519890号“ ”商标由松冈公司申请注册，有效期自2009年1月21日至2019年1月20日。

2010年10月8日，国家商标局认定松冈公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。

2015年12月8日，杭州市萧山区市场监督管理局执法人员依法对位于萧山区义桥镇新坝村（杭州美时利车圈有限公司内）的雀億加工场进行检查，在仓库发现由当事人生产的两种麻将机，第一种为：外包装纸箱上标有“ZHONGYI中伊、中伊全自动麻将机、上海雀友文化传播有限公司监制”等字样、包装内麻将机铝塑板上印有“上海雀友”、“文化传播监制”（上下两行排列）字样，其中“上海雀友”四字字体更大，规格型号为40-42-18的麻将机40台，规格型号为36-42-17的麻将机30台，规格型号为36-50-12的麻将机30台；

第二种为：外包装纸箱上标有“雀億全自动麻将机、上海雀友文化传播有限公司监制”等字样、包装内麻将机铝塑板上印有“上海雀友”、“文化传播监制”（上下两行排列）字样，其中“上海雀友”四字字体更大，规格型号为36-44-15的麻将机96台，规格型号为40-40-18的麻将机15台，规格型号为40-44-17的麻将机5台。

经松冈公司现场出具鉴定书，证实以上产品均属于侵犯注册商标专用权的产品。

上述麻将机铝塑板上的“上海雀友文化传播监制”字样是由当事人通过加热模板印制上去，当事人总共生产了印有上述“上海雀友”等字样的麻将机216台，其中中伊全自动麻将机100台，生产成本为555.418元/台；

雀億全自动麻将机116台，生产成本为565.67元/台，共计121159.52元，因未曾有销售，故无违法所得。

杭州市萧山区市场监督管理局对其作出萧市监湘处字（2016）21号行政处罚决定书，责令立即停止侵权行为，没收216台麻将机及1块“上海雀友文化传播监制”模板，处罚款15万元。

雀友公司为一人有限责任公司，于2011年7月26日成立，经营范围为：文化艺术交流策划咨询（除经纪），体育用品，机械设备及配件销售。

雀億加工场为个体工商户，由经营者黄勇于2015年8月4日注册，经营范围为：组装麻将机。

一审法院另查明：2015年12月8日，黄勇向松冈公司出具承诺书一份，承诺：本人作为雀友公司法定代表人向贵司承诺雀友公司定于2016年1月30日之前注销，仓库内不正当竞争的麻将机产品将在二个月之内整改完毕。

松冈公司为维权支出律师费8000元，交通费115元。

一审法院认为：个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息。

雀億加工场为个体工商户，黄勇系经营者，故一审法院对松冈公司主张黄勇承担相应责任的主张予以更正。

本案的争议焦点在于：第一，雀友公司、雀億加工场是否侵犯松冈公司的注册商标专用权；

第二，雀友公司是否构成不正当竞争；

第三，如构成侵权，雀友公司、雀億加工场应承担的责任。

对于第一个争议焦点，松冈公司作为“ ”、“ ”、“ ”三个注册商标的权利人，上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，雀億加工场未经涉案注册商标权利人许可，在组装加工的麻将机外包装上标注“上海雀友文化传播有限公司监制”，在麻将机铝塑板上标注“上海雀友文化传播监制”，并突出使用“上海雀友”字样，容易使相关公众对商品来源产生误认，或认为雀友公司与松冈公司具有一定的关联关系，因此该行为侵犯了松冈公司所享有的“ ”、“ ”、“ ”注册商标专用权。

对于第二个争议焦点，雀友公司在企业名称中使用“雀友”字样，且麻将机外包装上均标注雀友公司监制字样，构成了对松冈公司的不正当竞争。

首先，第1110578号“ ”商标于1997年已获准注册，雀友公司成立于2011年7月26日，相对于雀友公司的企业名称，商标权属于在先权利。

其次，“雀友QUEYOU”于2010年10月8日被认定为驰名商标，在麻将机行业中具有一定的知名度，雀友公司在企业名称中使用“上海雀友”，明显具有攀附商誉提高企业竞争力的意图，容易造成混淆，使购买者误认为是该知名商品；

第三，雀友公司法定代表人黄勇于2015年12月8日向松冈公司出具承诺书承诺会注销雀友公司并销毁侵权产品，但至起诉之日仍未履行，雀友公司明显具有主观上的恶意。

根据保护在先权利原则、诚实信用原则以及禁止混淆原则，雀友公司在企业名称中使用“雀友”字样，构成对松冈公司的不正当竞争，松冈公司要求雀友公司停止不正当竞争行为并变更企业名称的诉讼请求，一审法院予以支持。

至于注销公司的诉讼请求，并不属于法院审理范围，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。

对于第三个争议焦点，雀友公司、雀億加工场的行为侵犯了松冈公司享有的商标权，松冈公司有权要求雀友公司、雀億加工场停止侵害其注册商标专用权。

关于赔偿数额，一审法院综合考虑侵权商品的成本价格及生产规模、侵权情节及经营期限、涉案商标知名度、已经被工商行政部门处罚的事实、委托律师参加诉讼产生的费用等因素，酌情确定具体的赔偿数额为10万元。

对于松冈公司要求销毁现有侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持，但没收侵权产品属于行政责任范畴，并非民事责任的承担方式，对此不予支持。

对于松冈公司要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因侵权行为确实在一定程度上引起了公众混淆，并对松冈公司商誉造成一定影响，故对此项诉讼请求予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款之规定，于2018年2月8日判决：1.雀友公司、雀億加工场立即停止侵犯第4100197号、第1110578号、第4519890号等“雀友”系列注册商标专用权的行为；

2.雀友公司立即停止对松冈公司的不正当竞争行为，并本判决生效之日起三十日内更改企业名称，停止使用包含“雀友”字样在内的企业名称；

3.雀友公司、雀億加工场销毁库存的使用“雀友”字样的麻将机，并于判决生效之日起三十日内履行完毕；

4.雀友公司、雀億加工场在《浙江日报》、《解放日报》上刊登声明，向松冈公司赔礼道歉、消除影响，于判决生效之日起三十日内履行完毕；

5.雀友公司、雀億加工场在判决生效之日起十日内赔偿松冈公司经济损失（含合理费用）10万元；

6.驳回松冈公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费8800元，松冈公司负担1800元，雀友公司、雀億加工场负担7000元。

本院二审期间，雀友公司、雀億加工场提供营业执照副本一份作为证据，其他当事人未提交证据。

本院组织各方当事人进行质证，结合当事人的质证意见，本院认为，该证据与本案具有关联性，本院确认其证据效力。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

另查明，二审期间，雀友公司将企业名称变更为上海雀诺文化传播有限公司。

本院认为，结合雀友公司、雀億加工场的上诉请求，本案的争议焦点在于：1.雀友公司、雀億加工场是否侵犯松冈公司的注册商标专用权；

2.雀友公司是否构成不正当竞争；

3.一审判决确定的责任承担方式是否正确。

关于焦点1，二审中，松冈公司明确其主张雀友公司、雀億加工场的商标侵权行为系在麻将机角标标注“上海雀友文化传播监制”、突出使用“上海雀友”字样的行为，在麻将机铝塑板上标注“上海雀友文化传播有限公司监制”、突出使用“上海雀友”字样的行为。

雀友公司、雀億加工场生产的麻将机上标有“上海雀友”标识，位置突出、醒目，对消费者识别商品的提供者起到了指示作用，应属于商标标识，雀友公司、雀億加工场的上述行为应当认定为商标使用行为。

上述使用方式突出使用了松冈公司“ ”、“ ”、“ ”商标中的雀友文字，结合涉案商标的显著性和知名度，容易导致消费者将上述商品误认为是松冈公司商品或者认为其来源与松冈公司存在某种关联，造成混淆，构成商标法意义上的近似商标，雀友公司、雀億加工场未经松冈公司许可，在同一种商品上使用与“ ”、“ ”、“ ”商标相近似的商标，且容易导致相关公众的混淆，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。

关于焦点2，松冈公司要求雀友公司停止不正当竞争行为并变更企业名称，则需判断雀友公司在企业名称中使用“雀友”字样是否会造成相关公众对商品或服务来源产生混淆、是否构成不正当竞争。

“ ”、“ ”、“ ”商标被松冈公司长期使用有着较高的知名度及良好的市场声誉，2010年10月8日，国家商标局认定松冈公司使用在麻将商品上的“ ”注册商标为驰名商标，故在麻将商品领域，“雀友”已成为区分松冈公司与其他同行业产品提供者和商品来源的主要识别性商业标识，在麻将有关的产品或服务中使用“雀友”，会使相关公众误以为产品或服务来源于松冈公司或者提供者与松冈公司有某种关联惯性，从而使相关公众在该行业有关的市场主体产生来源上的混淆。

雀友公司作为同行业者，对麻将商品上的“ ”等商标应当知晓，在雀友公司2011年7月成立之前，“雀友”作为松冈公司与其他同行业主体的主要识别性商业标识已经有了相当的知名度，雀友公司明显具有搭便车的故意，旨在攀附“ ”等注册商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象、美誉度和商业信誉，根据“保护在先权利”、“诚实信用”及“禁止混淆”之原则，本院认定，雀友公司的该项行为构成不正当竞争。

关于松冈公司主张雀友公司在麻将机本体和边框上使用“上海雀友文化传播有限公司监制”的行为构成不正当竞争的主张，本院认为，松冈公司主张雀友公司的上述行为构成商标侵权，经审查商标侵权成立，其主张同一行为构成不正当竞争的主张本院不予支持。

关于焦点3，雀友公司、雀億加工场行为属于侵犯注册商标专用权的行为，在一定程度、一定范围内给松冈公司造成不良影响。

一审法院就此判令其承担停止侵权、赔偿损失、在报纸上刊登声明消除影响的民事责任，于法有据，但刊登声明消除影响以其中一家报纸为宜（《解放日报》）。

关于一审法院判令雀友公司、雀億加工场行为销毁库存使用“雀友”字样的麻将机，本院认为，雀友公司、雀億加工场系在麻将机角标、铝塑板上进行标注，以销毁库存麻将机上使用的“雀友”标识的方式为宜。

关于松冈公司要求雀友公司、雀億加工场赔礼道歉的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

雀友公司将与“雀友”商标相同的“雀友”登记为字号并不正当使用的行为，违反诚实信用原则，构成不正当竞争，无论是否突出使用“雀友”字号难以避免产生市场混淆，理应承担停止在企业名称中使用“雀友”字号的民事责任，鉴于二审中雀友公司已经实际变更了企业名称，继续判决雀友公司停止不正当竞争行为并变更企业名称已无实际意义，故基于上述新出现的事实，本院对一审法院关于判令雀友公司停止对松冈公司的不正当竞争行为，并于本判决生效之日起三十日内更改企业名称，停止使用包含“雀友”字样在内的企业名称的判项予以撤销。

关于赔偿数额，一审法院以法定赔偿的方式，综合考虑涉案商标的知名度、行为的性质、主观过错程度、松冈公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定总的赔偿数额10万元并无不当。

另外，考虑到雀友公司、雀億加工场行为构成商标侵权，雀友公司还存在不正当竞争行为，本院依照法定赔偿的方式，确定雀億加工场对上述赔偿数额中的6万元承担连带赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初16359号民事判决第一项，即上海雀诺文化传播有限公司、杭州萧山雀億麻将机加工场立即停止侵犯第4100197号、第1110578号、第4519890号等“雀友”系列注册商标专用权的行为；

二、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初16359号民事判决第二至六项；

三、上海雀诺文化传播有限公司、杭州萧山雀億麻将机加工场销毁库存麻将机上使用的“雀友”标识，于判决生效之日起三十日内履行完毕；

四、上海雀诺文化传播有限公司、杭州萧山雀億麻将机加工场在《解放日报》上刊登声明，向松冈机电（中国）有限公司消除影响，于判决生效之日起三十日内履行完毕；

五、上海雀诺文化传播有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿松冈机电（中国）有限公司经济损失（含合理费用）10万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

六、杭州萧山雀億麻将机加工场就上述赔偿金中的6万元承担连带赔偿责任；

七、驳回松冈机电（中国）有限公司的其余诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费2300元，由上海雀诺文化传播有限公司负担5300元，杭州萧山雀億麻将机加工场负担4000元，松冈机电（中国）有限公司负担1800元。

本判决为终审判决。