{C} 江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏民终123号 上诉人（原审被告）：丹徒区辛丰凯来超市，住所地江苏省镇江市丹徒区黄墟黄龙南路农贸市场**。

经营者：殷白妹，女，汉族，1970年4月7日生，住江苏省丹阳市开发区。

委托诉讼代理人：殷建平，汉族，1966年6月8日生，住江苏省，系殷白妹哥哥。

被上诉人（原审原告）：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区百子湾路**东侧**楼**> 法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张荣磊，江苏法德永衡律师事务所律师。

上诉人丹徒区辛丰凯来超市（以下简称凯来超市）因与被上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称北京青花瓷公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民初308号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

凯来超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；

2.一、二审诉讼费用由北京青花瓷公司承担。

事实和理由：1.涉案公证书公证程序违法，涉嫌造假，不能作为定案证据；

2.现有证据不足以证实凯来超市销售过被控侵权产品。

北京青花瓷公司答辩称：一审认定事实清楚，公证程序合法，证据确实、充分，适用法律正确，请求驳回凯来超市的上诉，维持原判。

北京青花瓷公司向一审法院起诉请求：1.判令凯来超市立即停止侵犯北京青花瓷公司第1768947号、第8699703号注册商标专用权的行为；

2.判令凯来超市赔偿北京青花瓷公司经济损失3万元；

3.判令凯来超市赔偿北京青花瓷公司因制止侵权行为而支付的合理费用2520元。

一审法院认定事实：2002年5月14日，苍南信达实业公司经核准注册第1768947号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒，注册有效期经续展至2022年5月13日。

2005年6月21日，该商标经核准转让给朱明。

2010年9月20日，该商标经核准转让给北京青花瓷酒业有限公司。

2011年2月15日，该商标经核准变更注册人名义为北京青花瓷公司。

2011年10月21日，北京青花瓷公司经核准注册第8699703号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、白酒、米酒、葡萄酒、酒（利口酒）、开胃酒，注册有效期至2021年10月20日。

2010年至2014年，北京青花瓷公司为其“青花瓷”品牌进行了一定的广告宣传，并获得了多项荣誉。

2016年10月25日，北京青花瓷公司向江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据公证。

同年10月26日，该公证处公证人员与北京青花瓷公司的委托代理人王大为一起来到位于江苏省镇江市丹徒区黄墟黄龙南路农贸市场内的“恒顺烟酒批发”（证照名称：丹徒区辛丰凯来超市）。

王大为在公证人员的监督下，以普通消费者的身份支付40元购买了标注有“青花瓷”、“宿迁市洋河镇圆梦酒业有限公司”和“幸福村”、“陕西白水杜康酒业有限责任公司”等字样的白酒各一瓶，并现场取得该店单据一张。

此后，王大为使用照相设备对店铺外观及所购物品进行拍照，所购物品由公证人员封某,4加贴封条。

2016年12月30日，江苏省南京市秦淮公证处制作了（2016）宁秦证经内字第36778号公证书，并将上述购物单据复印件及拍摄的照片打印件作为公证书附件。

庭审中，在确认涉案证据保全公证书所附封存物品封存完好的情况下，对其进行了拆封。

封装袋内有盒装白酒两瓶，北京青花瓷公司仅就其中盒身标有“青花瓷”字样的白酒进行了比对。

在其外包装盒四面上部居中均以较大字体印有横排“青花瓷”字样，瓶贴正面居中以较大字体印有竖排的“青花瓷”字样。

经比对，北京青花瓷公司认为，被控侵权产品外包装盒及瓶身显著位置均以较大字体标注“青花瓷”字样，起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被控侵权标识与其涉案两枚注册商标相比，除字体略有区别外，字音、字义及呼叫方式均相同。

两者在视觉上无实质性差别，构成相同商标。

该瓶白酒所标注的“宿迁市洋河镇圆梦酒业有限公司”与北京青花瓷公司无任何联系，也未获得北京青花瓷公司许可使用涉案商标。

另标注的“制造商：宿迁市洋河镇洋洁酒厂”在全国企业信用信息公示系统上不能查询到任何工商登记信息。

换而言之，其并非合法存在的经营主体，故该瓶白酒系质量无法保证的伪劣商品。

另查明，凯来超市系个体工商户，经营者殷白妹。

开业日期及核准日期均为2014年9月17日，资金数额10万元。

经营范围为卷烟、预包装食品、日用品百货、小五金、文具的零售等。

北京青花瓷公司为本案支付公证费500元、购买侵权商品的费用20元，并主张律师费和调查取证费各1000元，但未提供相应票据。

一审法院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。

北京青花瓷公司系涉案第1768947号“”、第8699703号“”注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。

本案中，被控侵权产品为白酒，与北京青花瓷公司涉案注册商标核定使用的商品为同类商品，且被控侵权产品外包装盒及瓶身显著位置均突出使用了“青花瓷”文字，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用。

经比对，涉案被控侵权标识与北京青花瓷公司第1768947号、第8699703号注册商标相比，读音、含义均相同，仅字体及排列略有差异，与涉案注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，可以认定为与涉案注册商标相同的商标，故被控侵权产品系侵害北京青花瓷公司注册商标专用权的商品，凯来超市销售该被控侵权产品的行为侵害了北京青花瓷公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于具体赔偿数额的确定，因北京青花瓷公司未能举证证明其因凯来超市侵权所遭受的实际损失或凯来超市因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院依法准许。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平、凯来超市的经营规模、主观过错等相关因素，酌定凯来超市共同赔偿北京青花瓷公司经济损失8000元。

北京青花瓷公司主张律师费和调查费各1000元，但未提供票据，一审法院酌情支持1500元，与公证费500元、购买侵权商品的费用20元，合计2020元，系北京青花瓷公司为制止侵权行为所支付的合理开支，应一并由凯来超市予以赔偿。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、凯来超市立即停止销售侵犯北京青花瓷公司第1768947号“”、第8699703号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、凯来超市于判决生效之日起十日内赔偿北京青花瓷公司经济损失10020元（包括北京青花瓷公司为制止侵权行为所支付的合理开支2020元）；

三、驳回北京青花瓷公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费613元，由凯来超市负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本案二审争议的焦点是：1.涉案公证程序是否违法；

2.凯来超市是否销售了涉案被控侵权产品。

本院认为: 一、涉案公证程序合法 本案中，北京青花瓷公司于2016年10月25日向江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据公证。

同年10月26日，该公证处公证人员与北京青花瓷公司的委托代理人王大为一起来到位于江苏省镇江市丹徒区黄墟黄龙南路农贸市场内的“恒顺烟酒批发”（证照名称：丹徒区辛丰凯来超市）。

王大为在公证人员的监督下，以普通消费者的身份支付40元购买了标注有“青花瓷”、“宿迁市洋河镇圆梦酒业有限公司”和“幸福村”、“陕西白水杜康酒业有限责任公司”等字样的白酒各一瓶，并现场取得该店单据一张。

此后，王大为使用照相设备对店铺外观及所购物品进行拍照，所购物品由公证人员封某,4加贴封条。

2016年12月30日，江苏省南京市秦淮公证处制作了（2016）宁秦证经内字第36778号公证书，并将上述购物单据复印件及拍摄的照片打印件作为公证书附件。

从上述公证过程来看，公证人员依照法定程序，对购买被控侵权产品的整个过程进行了公证，未见程序违法之处，涉案公证书可以作为定案证据。

凯来超市质疑公证程序违法，公证书造假，但未提供足够证据予以证实，故对凯来超市提出“公证程序违法”的上诉理由，本院不予支持。

二、现有证据能够证实凯来超市销售了涉案被控侵权产品 《中华人民共和国公证法》第三十六规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，公证机关对北京青花瓷公司的委托代理人王大为在凯来超市购买被控侵权产品的整个过程，进行了客观、真实的公证，并使用照相设备对凯来超市外观及所购被控侵权产品进行拍照，所购被控侵权产品由公证人员封某,4加贴封条，后公证机关依法出具公证书。

上述公证书以及封存的被控侵权产品等证据，足以证实凯来超市销售了涉案被控侵权产品。

凯来超市提出“现有证据不足以证实其销售了被控侵权产品”的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。

综上，凯来超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由凯来超市负担。

本判决为终审判决。