福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1781号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪神保，男，1979年9月23日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，现住晋江市（户籍所在地江西省于都县）。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。
现羁押于永春县看守所。
辩护人张传江、余锦维，福建建达（泉州）律师事务所律师。
原审被告人王友海，男，1983年8月29日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，务工，现住晋江市（户籍所在地重庆市奉节县）。
曾因犯抢夺罪于2005年1月26日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2005年9月16日刑满释放。
现因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月28日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
现羁押于永春县看守所。
原审被告人巫建峰，男，1982年11月14日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。
2018年10月26日被取保候审，现在家。
原审被告人王锋，男，1998年8月1日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，务工，住重庆市忠县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。
现羁押于永春县看守所。
福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人洪神保、王友海、巫建峰、王锋犯假冒注册商标罪一案，于2018年10月25日作出（2018）闽0525刑初188号刑事判决。
原审被告人洪神保不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人洪神保，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：2017年12月30日至2018年1月11日，被告人洪神保承租永春县东平镇冷水村永丰鞋厂的厂房和设备，在此生产假冒耐克、新百伦等鞋子。
被告人洪神保通过他人与被告人王友海签订生产承包合同，约定每双鞋子加工费5元。
之后，被告人王友海招聘十多名工人进行生产，同时又招聘被告人王锋负责验审合底工序、管理工人考勤、安排工人工作、帮助部分生产等，并约定王锋领取每天150元工资。
被告人洪神保又自己雇佣被告人巫建峰担任现场管理，由被告人巫建峰又招聘部分工人并结算其工资、运送制鞋材料及出货假鞋、采购办公用品、雇人维修机器、垫付生产费用等，双方约定被告人巫建峰领取每月5000元工资。
期间，被告人巫建峰预支了2000元工资、被告人王锋预支了1500元工资；
该制假窝点已将2080双假冒新百伦鞋子运输至石狮市销售给他人，货款尚未结算。
被告人洪神保亦尚未与被告人王友海结算加工费用。
2018年1月11日，公安机关接到举报后在该制假窝点抓获被告人巫建峰、王锋，查获并扣押被告人巫建峰OPPO手机一部、被告人王锋Iphone7手机一部，假冒耐克成品鞋180双、假冒新百伦成品鞋5082双以及鞋面半成品鞋材4800双、鞋底半成品鞋材4800双，同时在包装好的假冒耐克、新百伦成品鞋上均发现挂有“零售价25元”的价格标签以及标明“处理品”的吊牌。
经鉴定，被假冒耐克正品鞋每双市场平均批发价479.4元，被假冒新百伦正品鞋每双出厂价495元，均未经商标注册所有人许可。
另查明，对所查扣的假冒耐克成品鞋180双、假冒新百伦成品鞋5082双及已销售2080双假冒新百伦鞋，以假冒耐克、新百伦成品鞋上所挂的价格标签“零售价25元”计算，本案的非法经营数额为183550元。
一审审理期间，被告人洪神保、王友海、巫建峰分别向一审法院预缴罚金人民币120000元、50000元、100000元，被告人巫建峰又向一审法院预缴违法所得人民币2000元。
永春县司法局受一审法院的委托，对被告人巫建峰的家庭情况、平时表现、案发后的悔罪表现等情况进行调查，并出具的评估意见为“建议对被告人巫建峰适用社区矫正”。
原判认定上述事实，有证人陈某1、陈某2、颜某、庄某、黄某1、李某、吴某、巫某、黄某2、苏某、叶某、陈某3的证言，成型生产承包合同，领料单，收款收据，员工考勤表、工资表，微信转账记录截图，辨认笔录、照片及名单，电子证物检查工作记录，财物入库清单，相片，人身安全检查笔录，中国检验认证集团福建有限公司泉州分公司出具的工作说明、检验证书、检验鉴定专业资格证、鉴定说明、鉴定证明、资质认定书、产品价格证明、未授权说明、商标注册证明，介绍信、投诉书、商标注册保护的委托书，耐克体育（中国）有限公司的营业执照复印件、维企（厦门）管理咨询有限公司的营业执照复印件，商标注册证、转让证明、商标续展注册证明、核准续展注册证明，公证书、承诺书，报案材料，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，协查回复，鉴定意见通知书，永春县同丰鞋服有限公司的营业执照复印件，搜查笔录，扣押清单、扣押照片，违法犯罪记录查询说明，福建省晋江市人民法院（2005）晋刑初字第167号刑事判决书，永春县司法局出具的调查评估意见书，本院的案款缴款凭证，公安机关出具的证明、到案经过、抓获经过、工作说明，被告人洪神保、王友海、巫建峰、王锋的户口证明、人员基础信息表、省内嫌疑人身份证明、常住人口信息及被告人洪神保、王友海、巫建峰、王锋供述等证据证实。
原判认为，被告人洪神保、王友海、巫建峰、王锋未经注册商标所有人许可，擅自生产两种假冒他人注册商标的商品并予销售，非法经营数额计人民币183550元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
被告人洪神保、王友海、巫建峰、王锋在共同假冒注册商标犯罪中均行为积极，应按各被告人在共同犯罪中所处的地位及所起的作用，判处相应的刑罚。
被告人洪神保、王友海、巫建峰、王锋归案后均如实供述自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。
被告人王友海曾有因犯抢夺罪被判刑的前科，酌情从重处罚。
被告人巫建峰积极退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。
据此依法判决：一、被告人洪神保犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十二万元。
二、被告人王友海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十一万元。
三、被告人巫建峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
四、被告人王锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
五、被告人巫建峰的违法所得人民币二千元，予以追缴，上缴国库（违法所得限于本判决生效后五日内缴纳）。
六、被告人王某的违法所得人民币一千五百元，予以追缴，上缴国库（违法所得限于本判决生效后十日内缴纳）。
七、扣押在公安机关的涉案物品OPPO手机一部、Iphone7手机一部，假冒耐克成品鞋180双、假冒新百伦成品鞋5082双以及鞋面半成品鞋材4800双、鞋底半成品鞋材4800双，予以没收，上缴国库。
上诉人洪神保诉称，其涉案非法经营金额仅比司法解释规定的下限略高一点，故应在三年处刑；
其无违法所得，假冒产品基本未流入社会，社会危害性明显较小；
其系初犯、偶犯，认罪态度好。
其预缴了全部罚金。
原判量刑明显偏重，请求改判有期徒刑三年并适用缓刑。
其辩护人以基本相同理由为其辩护。
经审理查明，原判认定上诉人洪神保、原审被告人王友海、巫建峰、王锋犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人洪神保、原审被告人王友海、巫建峰、王锋未经注册商标所有人许可，擅自生产两种假冒他人注册商标的商品并予销售，非法经营数额计人民币183550元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
上诉人洪神保、原审被告人王友海、巫建峰、王锋在共同假冒注册商标犯罪中均行为积极，应按各被告人在共同犯罪中所处的地位及所起的作用，判处相应的刑罚。
上诉人洪神保、原审被告人王友海、巫建峰、王锋归案后均如实供述自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法从轻处罚。
原审被告人王友海曾有因犯抢夺罪被判刑的前科，酌情从重处罚。
原审被告人巫建峰积极退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。
原判综合上述量刑情节，已对上诉人洪神保予以从轻处罚。
上诉人洪神保及其辩护人诉、辨称原判量刑明显偏重，请求改判有期徒刑三年并适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款（二）项、第十二条、第十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 俊 鸿 审判员 张东亚审判员蒋秀华 二〇一八年十二月十四日 书记员 庄 彦 为 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
…… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
第十三条实施刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。