吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民终611号 上诉人（原审被告）：长春市宝日食品有限公司，住所地长春汽车产业开发区兴安路东山村。

法定代表人：周善保，经理。

委托诉讼代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道龙华村。

法定代表人：官毅，董事长。

委托诉讼代理人：苏广明，辽宁慧之林律师事务所律师。

上诉人长春市宝日食品有限公司（以下简称宝日公司）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴食品公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初111号民事判决，上诉至本院。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人宝日公司的法定代表人周善保及其委托诉讼代理人张雨，被上诉人百世兴食品公司的委托诉讼代理人苏广明到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

百世兴食品公司一审提出诉讼请求：1.判令宝日公司立即停止生产、销售侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的商品；

2.判令宝日公司赔偿百世兴食品公司的经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计人民币20万元；

3.判令宝日公司承担本案诉讼费用。

（一审庭审中，百世兴食品公司对其第二项诉讼请求进行明确为：律师费5万元，其他的15万元为经济损失数额，此经济损失数额最终由法院酌定赔偿。

虽然其诉讼请求第二项中还写了调查取证费用等，但也只是指购买产品的费用，因为花销较少，所以就不主张了）。

事实和理由：百世兴食品公司是第3607361号“酒鬼”商标的权利人，上述商标核定使用商品为第29类，包括：加工过的花生；

精制坚果仁等。

第3607361号“酒鬼”商标有效期自2007年8月21日至2027年8月20日。

百世兴食品公司的“酒鬼”花生经长期使用和广告宣传，具有较高的市场知名度和美誉度。

2004年，百世兴食品公司的酒鬼花生系列产品获得中国质量监督检验协会授予“中国食品行业质量放心品牌”称号，2005年酒鬼花生被评为2005年度成都市食品行业消费者首选商品；

2011年百世兴食品公司的花生制品被四川省食品工业协会授予“四川特产食品”称号。

《成都商报》、《天府早报》等媒体多次对百世兴食品公司“酒鬼”花生进行报道。

2010年至2012年百世兴食品公司广告宣传投入为2142.36万元。

百世兴食品公司经调查发现，宝日公司未经其许可，擅自在生产、销售的花生商品上使用“酒鬼”标识，该标识中“酒鬼”二字与百世兴食品公司“酒鬼”商标中的汉字构成相同，侵犯了百世兴食品公司的商标权。

宝日公司的行为严重损害了百世兴食品公司的品牌声誉，给百世兴食品公司造成了巨大的经济损失，为维护合法权益，特诉至人民法院，请求支持百世兴食品公司的诉讼请求。

宝日公司一审辩称：1.宝日公司不是侵权适格主体。

百世兴食品公司是向案外人购买的涉案侵权产品，百世兴食品公司不能证明其向案外人销售过涉案产品，也不能证明涉案侵权产品是由宝日公司生产、销售，百世兴食品公司无权起诉宝日公司。

宝日公司保留对百世兴食品公司滥诉追究责任的权利。

2.百世兴食品公司起诉已经超过诉讼时效，宝日公司不应承担侵权赔偿责任。

从宝日公司提供的公证书可以看到，宝日公司2015年4月28日向公证处申请证据保全，也就是说2015年4月28日前就已经知道有侵犯商标权的产品在销售，诉讼时效时间应该从2015年4月28日前算，起诉时间是2018年1月17日，百世兴食品公司起诉已经超过了2年，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，无权要求侵权人承担赔偿责任。

3.宝日公司的商标没有作为商标标识使用，涉案产品并未侵犯百世兴食品公司的商标权。

一审法院经审理查明：百世兴食品公司营业执照载明：百世兴食品公司成立日期为2006年11月6日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为资产经营管理；

食品、饮料、调味品的研发；

批发兼零售；

预包装食品、散装食品；

货物进出口；

种植：花生（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动；

未取得相关行政许可（审批），不得开展经营活动）。

2007年8月21日百世兴食品公司在第29类商品上取得了第3607361号注册商标专用权，核定使用的商品包括加工过的花生；

加工过的瓜子；

精制坚果仁，续展注册有效期至2027年8月20日。

宝日公司于2002年1月17日注册成立，类型为有限责任公司，法定代表人为周善保，经营范围包括加工销售炒货食品及坚果制品(烘炒类、油炸类)等。

（2015）吉长国安证民字第36698号、36715号、26218号、26246号、26248号、36651号公证书证实，2015年5月期间，百世兴食品公司的委托代理人在吉林省长春市国安公证处公证员监督下，来到长春市多个超市，公证购买“吉乐娃酒鬼花生”及“酒鬼花生”。

购买行为结束后，同时对店面及商品进行拍照，取得店面照片及封装商品照片。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具上述公证书予以证实。

庭审中，法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证袋，公证袋中封存的被控侵权商品外观与公证书后附照片相同。

被控两种侵权产品包装袋的正面标有“吉乐娃酒鬼花生”和“酒鬼花生”字样，下方均印有宝日公司名称，两种花生包装袋背面生产商（厂名）为宝日公司，地址均为吉林省长春市西新经济技术开发区兴安路东山村。

一审法院认为：百世兴食品公司系第3607361号注册商标的权利人，且上述注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

宝日公司虽提出百世兴食品公司诉讼超过诉讼时效问题，一审庭审中，百世兴食品公司提交证据证明其在2017年5月12日曾起诉过宝日公司。

根据百世兴食品公司所举公证书记载，从百世兴食品公司购买案涉侵权产品时间至2017年5月12日，百世兴食品公司诉讼未超诉讼时效，且本案系因前次诉讼发生中断而再次诉讼，符合法律规定。

本案中涉案“吉乐娃酒鬼花生”和“酒鬼花生”包装袋标注的企业名称、厂址等明确指向本案宝日公司，宝日公司虽辩称该产品不是其生产销售，标注的联系电话非其公司所有，但其并未提供相应的证据予以证明。

因此一审法院认定宝日公司生产销售了“吉乐娃酒鬼花生”和“酒鬼花生”。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

案涉被控侵权花生米与百世兴食品公司第3607361号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品与第3607361号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。

被控侵权产品外包装正面使用的“酒鬼花生”字样，在与第3607361号商标相互隔离的状态下，结合第3607361号商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上使用“酒鬼花生”字样易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与百世兴食品公司注册商标的商品有特定的联系，因此被控侵权产品使用的“酒鬼花生”字样与第3607361号商标构成近似。

被控侵权商品并非百世兴食品公司或经其授权的主体生产并销售，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的侵犯百世兴食品公司注册商标专用权的商品。

综合以上论述，认定宝日公司侵犯百世兴食品公司商标专用权的商品，实施了侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的行为，依法应当承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”宝日公司实施了侵犯百世兴食品公司注册商标专用权的行为，百世兴食品公司要求宝日公司承担停止侵害及赔偿损失的民事责任的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。

关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，由于百世兴食品公司未向一审法院举证宝日公司因侵权所得利益、百世兴食品公司因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等，一审法院酌定宝日公司赔偿百世兴食品公司经济损失及为制止侵权行为所支付的维权合理开支共计人民币120000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项及第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项及第三项、第六十三条第一款及第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决如下：一、被告长春市宝日食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告第3607361号注册商标专用权的商品；

二、被告长春市宝日食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币120000元;三、驳回原告四川省百世兴食品产业有限公司其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告四川省百世兴食品产业有限公司负担1720元，被告长春市宝日食品有限公司负担2580元。

宝日公司二审上诉称：1.一审法院关于本案诉讼时效认定错误；

2.一审法院举证责任分配不当，百世兴食品更是所主张的侵权商品并非由宝日公司生产；

3.公证书存在瑕疵，不应彩信。

请求改判驳回百世兴食品公司的诉讼请求。

百世兴食品公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。

本院二审另查明：2017年5月12日，长春市中级人民法院向百世兴食品公司作出立案受理通知书，载明该院已受理百世兴食品公司起诉宝日公司商标权纠纷一案。

2017年5月16日，长春市中级人民法院作出（2017）吉01民初428号民事裁定书，裁定准许百世兴食品公司撤回对宝日公司商标权权属、侵权纠纷一案的起诉。

再查明，宝日公司在本院二审中出示其产品五袋，其上所载联系方式与百世兴食品公司公证保存侵权产品所载联系方式不同。

该五袋产品的生产日期均为2018年。

本院认为：宝日公司的上诉理由于法无据，本院不予支持。

首先，依照《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”。

从立案受理通知书和裁定书可见，百世兴食品公司已在2017年5月12日就侵害商标权向人民法院提起诉讼，已依法产生诉讼时效中断之效果，此种中断，并不以起诉状向被告人送达为要件。

因此，一审法院认定百世兴食品公司的起诉未超过诉讼时效并无不当，宝日公司的该项上诉理由本院不予支持。

其次，百世兴食品公司经公证保存的侵权产品所载明的生产商为宝日公司，宝日公司对此不予认可，应就其主张承担举证责任，一审法院对举证责任分配并无不当。

宝日公司在本院审理过程中所提交的产品上的联系方式虽与百世兴食品公司公证保存的侵权商品所载内容不同，但其生产时间均为2018年，此并不能证明百世兴食品公司2015年所保存的侵权商品并非由宝日公司生产。

宝日公司并未能够举证证明其主张，其该项上诉理由本院不予支持。

第三，百世兴食品公司所提交的公证书虽由两个不同的权利主体进行委托，但宝日公司并未能证明此种公证方式不符合相关法律规定，其该项上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元由上诉人长春市宝日食品有限公司负担。

本判决为终审判决。