贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)黔刑终431号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑万河，男，1976年7月31日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省苍南县，现住浙江省苍南县。

因涉嫌破坏计算机信息系统罪于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。

现羁押于遵义市第二看守所。

贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人郑万河犯假冒注册商标罪一案，贵州省遵义市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）黔03刑初79号刑事判决。

原审被告人郑万河不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审判决认定，2014年开始，林某（已判刑）、玉鹏（已判刑）等人为了谋取非法利益，制造并销售假冒“贵州茅台酒”防伪溯源系统的验证电子标签（内含茅台酒防伪溯源数据）。

2014年11月至2015年2月，被告人郑万河从林某处以6元一枚的价格先后购买了6.3万枚伪造的茅台防伪溯源电子标签，交易金额37.8万元，郑万河实际支付给林某27万元。

其间，郑万河又将购买的电子标签以每枚8.5元的单价全部贩卖给徐某（已判刑），交易金额53.5万元。

2015年5月至2015年10月，郑万河以6元一枚的单价先后从林某处购买伪造的茅台防伪溯源电子标签16万枚左右，交易金额约96万元，郑万河实际支付给林某57万元。

其间，郑万河又以每枚7.5元或7元的价格全部贩卖给了徐某。

2015年10月，国酒茅台防伪溯源系统再次升级，林某与玉鹏共谋采取黑客手段入侵茅台防伪溯源系统，植入伪造的数据45万余条，并制造出“一比一”的电子标签。

2015年11月至2016年8月，郑万河以5元一枚的单价先后从林某处购买伪造的茅台防伪溯源电子标签约14.76万枚，交易金额73.8万元。

其间，郑万河又以每枚5.5元的价格全部贩卖给徐某。

在此期间，徐某又将防伪电子标签贩卖给李某（已判刑）等人，李某又出售给张某等人用于制造假冒贵州茅台酒。

侦查机关在对张某生产销售假酒案查获的假冒贵州茅台酒进行扫码中，发现538瓶假冒贵州茅台酒（张某销售价格为200元/瓶，共计非法经营数额10.76万元）的防伪电子标签数据与林某指使非法向贵州茅台酒防伪溯源系统服务器中植入的数据一致。

一审法院根据上述事实和有关证据认为：关于对郑万河犯罪行为的定性问题。

本案电子标签又名RFID防伪芯片，是将特定数据植入到贵州茅台酒胶帽中，消费者可使用带NFC功能的手机在茅台公司官网下载RFID防伪溯源软件，通过扫描茅台酒盖顶部的RFID芯片，即可获取产品品名、规格、生产日期等验证信息，即电子标签系带有所附产品信息的电子数据（与二维码相当）。

根据《商标印制管理办法》第十五条第二款关于“本办法所称‘商标标识’是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识”之规定，即指商品本身或者其包装上使用的附有文字、图形或者文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标标识带等。

因此，电子标签不应属于商标标识。

本案中，郑万河从林某处购买假冒贵州茅台集团防伪溯源电子标签，明知徐某在未经注册商标所有人许可的情况下，将该电子标签贩卖给徐某，后徐某出售给李某，李某又出售给张某、刘某、陈仁柁等人，张某等人又将该电子标签用于生产制作假冒的贵州茅台酒。

该事实有贵州茅台集团报案材料及其工作人员证言、郑万河、徐某银行卡交易明细、证人蔡某、方某1、杨某、张某的证言、林某、徐某的供述等证据与郑万河归案后曾多次作过的稳定供述相互印证。

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条之规定，郑万河明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的电子标签，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，故一审法院认定郑万河构成假冒注册商标罪。

关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形”之规定，郑万河的犯罪行为属情节严重，应当对郑万河在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。

郑万河被抓获归案后，在侦查机关供述了自己的犯罪事实，庭审中认罪悔罪态度较好，表示愿意认罪认罚，根据郑万河犯罪的事实、犯罪的性质、情节及危害程度，一审法院决定酌情对郑万河从轻处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，一审法院决定对郑万河判处罚金十万元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人郑万河犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；

二、本案查获的假冒注册商标的商品予以没收，并由扣押机关依法处理。

宣判后，原审被告人郑万河以“认定罪名不成立、量刑过重”为由提起上诉，具体理由如下：1、郑万河在本案中只起到销售电子标签的作用，虽然电子标签从林某处购买，但全部出售给徐某一人，其行为情节并不严重，主观恶性较小，归案后又如实供述自己的行为，也系初犯、偶犯，应当从轻处罚。

2、郑万河的犯罪行为并不构成假冒注册商标罪，根据本案事实和证据应当构成销售非法制造的注册商标标识罪，可减轻处罚。

3、根据林某、徐某的证言和供述，可以认定，是林某自己找到王某等人进行制作芯片、郑万河只是负责销售，虽然是同案犯，但并没有参与他们的制作，况且郑万河仅是从林某手中购买电子标签后，在原有价格上获得0.2%的利益，并未给茅台酒厂造成直接经济损失。

二审经审理查明，原审判决认定郑万河犯假冒注册商标罪的犯罪事实基本清楚，有如下证据证实：扣押笔录、扣押清单、茅台酒股份有限公司RFID防伪溯源系统被非法侵害的报案材料及茅台酒RFID（电子标签）UID信息对比情况说明及库房扫描和数据比对照片、银行卡交易明细、顺丰物流清单等书证，同案犯林某、玉鹏、徐某、李某、张某等人的供述，上诉人郑万河的供述，蔡某、崔某等人的证言，辨认笔录，电子数据等证据证实。

上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。

本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

关于上诉人郑万河所提“其犯罪行为并不构成假冒注册商标罪，应当构成销售非法制造的注册商标标识罪”的上诉理由。

本院认为，对郑万河犯罪行为的定性问题。

首先，根据《商标印制管理办法》第十五条之规定，本案涉案电子标签并不属于商标标识。

其次，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第十五条规定：“关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题。

明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”。

本案中，涉案电子标签可归为标签标识（识别真伪）。

郑万河从林某处购买假冒贵州茅台集团防伪溯源电子标签，将该电子标签贩卖给徐某，徐某将该电子标签卖给李某等人，后李某又将该电子标签出售给张某、刘某、陈仁柁（另案处理）等人，该电子标签与公安机关查获张某假冒贵州茅台酒使用的电子防伪标签相一致。

上诉人郑万河明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的标签标识，并从中获取利益，其行为符合该司法解释“以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”的客观要件，故一审法院认定郑万河构成假冒注册商标罪定性准确。

上诉人郑万河所提“一审定性错误”的上诉理由，本院依法不予采纳。

关于对上诉人郑万河的量刑问题。

郑万河提出其行为情节并不严重，主观恶性较小，归案后又如实供述自己的行为，也系初犯、偶犯，应当从轻处罚的上诉理由。

本院认为，一审法院在量刑时已经考虑郑万河归案后如实供述自己犯罪事实，认罪态度较好的情节，并根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及危害程度，已对其酌情从轻处罚，上诉人郑万河二审要求进一步减轻处罚的上诉理由，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。

本院认为，上诉人郑万河未经注册商标所有人许可，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的标签标识，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

上诉人郑万河的上诉理由不能成立，依法不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。