文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2131号上诉人（原审被告）：广州喜妆生物科技有限公司，住所地:广东省广州市花都区。

法定代表人：王洪玉,该公司副总经理。

委托诉讼代理人：胡显芝，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：王明海，男，汉族，1973年12月15日出生，住广东省清远市清城区。

委托诉讼代理人：庞秋月，广东楚越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵雪立，广东楚越律师事务所律师。

上诉人广州喜妆生物科技有限公司(以下简称喜妆公司)因与被上诉人王明海侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1045号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

喜妆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项；

2.一、二审诉讼费用由王明海承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围。

被诉侵权产品花瓣状的外筒与涉案专利的圆柱形筒体相比，并不是简单的等同替换，且被诉侵权产品包裹艾条的并非防燃纸，而是用铝薄纸制成的隔热材料，铝箔纸防燃属于公知常识。

2.被诉侵权产品使用的是（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书中披露的现有技术，该订单的下单时间、发货时间、收货时间均在涉案专利申请日前，可以进行现有技术比对。

能证明被诉侵权产品实施的是现有技术。

王明海答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回喜妆公司上诉请求，维持原判。

王明海向一审法院起诉，请求判令喜妆公司：1.停止销售、许诺销售侵害涉案实用新型专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿王明海经济损失及合理费用共100000元，并承担诉讼费用。

一审法院经审理查明：一、实用新型专利权 专利名称 艾灸底座结构及艾灸装置 专利号 ZL2014XXXXXX82.4 专利权人 王明海 专利缴费情况 最新缴费日期2018年6月22日 专利复审委员会审查决定书 2017年1月18日维持专利权有效 二、被诉侵权技术方案与授权实用新型专利技术比对王明海主张保护涉案专利的权利要求5、10。

涉案专利权权利要求1：一种艾炙底座结构，包括筒体，筒体形成有中空的可供储烟与储温的熏疗室，筒体的周侧开设有与熏疗室连通的若干通气孔，其特征在于：筒体的顶端内凹形成有一集灰槽，集灰槽位于熏疗室上方，集灰槽中间开设有连通孔。

专利权利要求5：根据权利要求1或2所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述筒体为圆台型筒体与圆柱型筒体连接形成，圆柱型筒体一体连接在圆台形筒体的顶端，集灰槽设置在圆柱型筒体内。

专利权利要求9：一种艾灸装置，包括艾灸底座结构及艾条，其特征在于：所述艾灸底座结构为权利要求1至8任一项所述的艾灸底座结构，艾条插置在所述集灰槽内。

专利权利要求10：根据权利要求9所述的艾灸装置，其特征在于：所述艾条用于插置至所述集灰槽的一端周侧包裹有防燃纸。

被诉侵权技术方案为艾灸装置，具备上述专利权利要求5、10所记载的全部技术特征。

三、被诉侵权行为及证据 行为类型 证据（或依据） 销售、 许诺销售 1.网络交易订单详情单；

2.支付宝电子回单；

3.（2018）粤江江海第1917号公证书；

4.被诉侵权产品实物（一盒，外盒无制造商及商标标识），该产品实物图片如附图一；

5.电子数据保管函及公证云截图、网页打印件。

以上显示王明海委托代理人于2018年1月25日在1688网站“广州喜妆生物科技有限公司”网店购得“加粗加长艾艾贴艾柱艾灸贴正品包邮5倍能量灸艾烛贴蕲艾贴贴艾”产品1盒，单价25元/盒，运费6元，订单号124959238866640807，邮政国内小包寄出，运单号9892023283806，于1月31日经公证人员监督签收、拍照、封存。

网店展示了上述产品。

店铺经营者显示为喜妆公司。

喜妆公司对此均予以确认。

四、经济损失及维权合理开支 损失类型 证据（或依据） 经济损失 法定赔偿 合理开支 产品购买费用31元；

本案公证费2200元（发票号码68171699） 五、抗辩情况及依据 抗辩类型 主要依据 现有技术 （2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书，显示2014年7月31日买家圣妆护肤品店，在淘宝网上购买了南阳市水木荣春生物技术有限公司销售的“迷你自贴艾 迷你艾灸 自贴温灸艾条 专攻韩国”的艾灸产品。

该产品快照图片如附图二，快照页面显示订单时间。

产品快照图显示该产品为一种艾灸装置，包括一具圆形底座的圆台形筒体，筒体有中空熏疗室，底座有与熏疗室连通的通气孔，筒体顶端内凹插放艾条，筒体中部即熏疗室上方有十字形镂空圆板设计。

反驳意见 （2016）粤广海珠第13525号公证书、（2016）粤广广州第053363号 公证书、（2016）粤广海珠第6208号公证书、（2016）粤广海珠第6209号公证书、（2016）粤民终1129号民事判决书，用于证明交易快照中的图片可以编辑，王明海认为喜妆公司的抗辩不成立。

其中相关公证书中的交易产品的快照截图未显示订单时间；

判决书则与本案无关。

六、其他王明海提起本案诉讼时，还将杭州阿里巴巴广告有限公司列为共同被告，要求法院判令该公司删除被诉侵权产品链接，鉴于该公司披露了其经营平台上销售被诉侵权产品主体的真实身份，又当庭申请撤回对该公司的起诉；

该公司在答辩期内亦举证作为网络服务提供者已尽保护知识产权的法定义务，一审法院已裁定准许王明海撤回对杭州阿里巴巴广告有限公司的起诉。

喜妆公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人王洪玉，注册资本200万元，成立日期2010年3月22日，经营范围包括医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）；

医疗设备租围研究和实验发展。

裁判结果权利状态。

王明海是ＺＬ20142049××××.4“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权人，该专利在起诉时处于合法有效状态，权利应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

技术对比。

被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求5及10的全部技术特征，应认定被诉侵权技术方案落入王明海主张的专利权保护范围。

至于喜妆公司抗辩的不同点，首先，本案是实用新型专利侵权与外观设计无关；

其次，涉案专利未限定集灰槽宽窄深浅，被诉侵权技术方案亦能实现集灰功能，其不落入涉案专利权保护范围依据不足，一审法院不予支持。

现有技术抗辩。

现有技术是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。

（2018）豫苑苑证内民字第5700号公证书显示的快照产品结构为一种艾灸装置，与涉案专利产品、被诉侵权产品是同类产品。

从查明事实部分的快照产品技术特征看，其结构特征缺乏与圆台性筒体一体连接的圆柱形筒体，与专利权利要求5记载的技术特征不同；

从公证书内容看无法显示艾条用于插置集灰槽一端周侧是否包裹有防燃纸，即该产品未公开专利权利要求10所述的技术特征，故喜妆公司主张的上述技术虽于2014年7月31日公开，早于涉案专利申请日前，但并不能构成本案的现有技术抗辩成立的依据。

喜妆公司该抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。

行为认定。

喜妆公司销售、许诺销售被诉侵权产品，有网络交易订单详情单、支付宝电子回单、公证书、侵权产品实物、电子数据保管函及公证云截图、网页打印件及喜妆公司的当庭确认，一审法院对王明海的指控予以支持。

法律责任。

喜妆公司未经许可，为生产经营目的销售、许诺销售落入涉案专利权利要求5、10保护范围的产品，侵害了王明海的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

停止侵权包括销毁库存侵权产品。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利均无充分证据证实，也无专利许可费予以参照适用，一审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，以及王明海维权的合理支出，综合考虑，酌情确定喜妆公司赔偿王明海经济损失及合理费用共30000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，判决：一、广州喜妆生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害王明海ＺＬ20142049××××.4“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、广州喜妆生物科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿王明海经济损失及合理费用共30000元；

三、驳回王明海其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由王明海负担805元，广州喜妆生物科技有限公司负担1495元。

经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，（2018）豫苑苑证内民字第5700号公证书中标注“厂家直销迷你自贴灸迷你艾条自贴温灸艾条专供韩国”的1688快照页面显示，“您现在查看的是货品快照页面：生成时间2014年7月31日19点31份48秒”，该生成时间与订单详情中买家提交订单的时间一致。

二审期间，喜妆公司向本院提交以下新证据：1.杭州阿里巴巴广告有限公司出具的《关于“1688批发网”订单号：753959202370250的交易真实性的证明》，拟证明被诉侵权产品使用的是现有技术。

2.天津市高校“十五”规划教材《包装材料学》，拟证明在产品外包裹铝箔纸防燃属于公知常识。

王明海质证认为，对于证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可，杭州阿里巴巴广告有限公司与喜妆公司之间存在利益关系，原为同案被告，其证明不能作为证据使用。

对证据2的真实性、关联性、合法性均不予认可，涉案专利经国家知识产权局审查认为具有新颖性、独创性，应受保护。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

王明海系名称为艾灸底座结构及艾灸装置、专利号为ＺＬ20142049××××.4的实用新型专利权人，该专利至今合法有效，其合法权利应受法律保护。

据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围。

2.喜妆公司主张的现有技术抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，王明海主张保护涉案专利权利要求5、10。

喜妆公司主张其与涉案专利上述权利要求存在以下区别特征：1.被诉侵权技术方案的筒体上端、下端与涉案专利不同，其中，筒体上端为五花瓣形或者六花瓣形，而非圆柱形，筒体下端为五花瓣形或者六花瓣形或拱形，而非圆台形。

2.被诉侵权产品包裹艾条的并非防燃纸，而是用铝薄纸制成的隔热材料。

对喜妆公司主张的上述区别特征，本院认为：1.被诉侵权技术方案筒体为圆台形筒体与类圆台形筒体连接而成，类圆台形筒体一体连接在圆台形筒体的顶端，该类圆台形筒体上端、下端各形成六花瓣形。

虽该形状设计与涉案专利权利要求中记载的“所述筒体为圆台型筒体与圆柱型筒体连接而成，圆柱型筒体一体连接在圆台形筒体的顶端”略有不同，但上述形状的细微变化，为所属领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征，且喜妆公司亦未提交上述形状的细微变化会对产品的功能造成差异的证据，故上述区别特征是以与涉案专利技术方案基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，属于等同特征。

2.喜妆公司主张其使用的是铝箔纸隔绝空气达到防燃的效果，但涉案专利并未限定防燃纸的具体材质，铝箔纸属于防燃纸的下位概念，故被诉侵权技术方案采用铝箔纸隔绝空气达到防燃的效果，落入涉案专利权的保护范围。

综上，喜妆公司关于被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围的主张不能成立，本院不予支持。

二、关于喜妆公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”专利法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”喜妆公司主张以《（2018）豫苑苑证内民字第5700号公证书》（以下简称《公证书》）公开的技术方案作为现有技术对比文件。

本院认为，一般而言，阿里巴巴快照的内容系交易成功之时系统自动生成，且生成之后无法改动，从而可以确定该信息的生成时间并保证该信息未经修改。

且《公证书》中显示的货品快照生成时间与订单详情中买家提交订单的时间一致，可以佐证该货品快照记录的是交易成功时货品的状态，结合杭州阿里巴巴广告有限公司出具的《关于“1688批发网”订单号：753959202370250的交易真实性的证明》中的相关陈述，亦可证实上述快照具有不可修改性，故本院对该《公证书》的真实性、关联性、合法性予以采信。

根据该《公证书》记载，该货品快照的形成时间为涉案专利申请日前，依法可以作为现有技术对比文件。

从该货品快照披露的技术特征来看，该现有技术为一种艾炙底座结构，包括筒体，筒体形成有中空的可供储烟与储温的熏疗室，筒体的周侧开设有与熏疗室连通的若干通气孔。

但仅凭该现有技术的图片，无法看到其内部结构，不能确定是否存在集灰槽以及集灰槽的具体结构，因此，该现有技术未公开被诉侵权产品中集灰槽的技术特征。

此外，该现有技术亦未公开被诉侵权技术方案中的艾条用于插置集灰槽一端周侧包裹有铝薄纸作为防燃纸的技术特征。

二审中，喜妆公司主张铝薄纸作为防燃纸为公知常识，并提交证据证明。

但上述证据仅能证明铝箔纸的防燃特性为公知常识，不能证明将铝箔纸作为防燃纸用于艾条及艾灸座产品这一技术特征属于公知常识。

因此，喜妆公司以此主张现有技术抗辩不能成立，本院予以驳回。

综上所述，喜妆公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元，由广州喜妆生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。