文书内容陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民初2390号原告：栾德洋，男，1979年8月26日出生，汉族，户籍所在地辽宁省沈阳市沈河区。

原告：沈阳融汇餐饮服务集团有限公司，住所地沈阳市和平区中山路97号。

法定代表人：张彤，该公司经理。

共同委托诉讼代理人：侯学正，陕西明南律师事务所律师。

被告：西安市碑林区喵喵侠烧烤店，营业场所西安市碑林区金花南路6号立丰国际购物广场L6-16-1。

经营者：王晨，女，1986年4月7日出生，汉族，户籍所在地陕西省铜川市印台区。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司（以下简称：融汇公司）与被告西安市碑林区喵喵侠烧烤店（以下简称：喵喵侠烧烤店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告栾德洋、融汇公司的共同委托诉讼代理人侯学正、被告喵喵侠烧烤店的经营者王晨等到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告栾德洋、融汇公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告喵喵侠烧烤店立即停止侵犯原告栾德洋、融汇公司注册商标专用权的行为，并停止随附可能造成混淆误认的行为；

2、判令被告喵喵侠烧烤店向原告栾德洋、融汇公司赔偿损失和合理支出5万元，并通过店铺和当地知名报纸媒体刊登道歉声明以消除影响；

3、判令被告喵喵侠烧烤店承担本案的诉讼费。

事实与理由：原告栾德洋是第19489048号“”注册商标的注册人，该商标在有效期内。

原告融汇公司系该商标的排它使用被许可人。

两原告已通过店铺直营、许可加盟等多种方式对该注册商标进行了大规模宣传，使其在餐饮市场与消费者心目中具有一定的知名度。

现被告喵喵侠烧烤店未经许可，擅自将与该注册商标用于其店铺名称、宣传、菜谱和菜品指示之中，使消费者误以为其店铺系原告授权开设或与原告存在内在关系，其行为已构成侵权。

综上，请求法庭依法判处。

被告喵喵侠烧烤店辩称：1、“分米鸡”是源自韩国首都首尔的特色菜品名称，原名厘米鸡，是指鸡肉块的大小，后改为分米鸡，为的是消费者便于点餐，其中“分米”是指盛放酱鸡以及配菜的盘子的长度供消费者酌情选用。

2、原告栾德洋将韩国一个菜品在中国注册为商标，进而在全国范围内对已经风靡的以“分米鸡”为名称或菜品的餐馆进行侵害商标权诉讼，并非保护其合法的经营权益。

因原告所称的在全国多家分店和加盟店根本不存在。

3、2017年4月2日，原告栾德洋与融汇公司签订《商标排它使用许可合同》，早于原告栾德洋所有的第19489048号“”注册商标的注册时间2017年7月21日，原告融汇公司不具有诉讼主体资格。

4、涉案的“分米鸡”属于已在中国餐饮市场广泛使用的通用菜品名称，根据法律规定不构成侵权。

综上，请求法庭依法判处。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：原告栾德洋经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下称：国家商标局）核准，取得了第19489048号“”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第29类：家禽（非活）；

第35类：市场营销、商业企业迁移、商业审计、商业信息、饭店商业管理、特许经营的商业管理、寻找赞助；

第43类：餐厅、餐馆、汽车旅馆、流动饮食供应、饭店、快餐馆、酒吧服务、烹饪设备出租，注册有效期自2017年7月21日至2027年7月20日。

2017年4月21日，原告栾德洋与原告融汇公司签订《商标排它使用许可合同》，约定将原告栾德洋所有的第19489048号“”注册商标允许原告融汇公司排它使用，并允许原告融汇公司就侵权事宜起诉，许可期限为2016年4月15日至2024年4月14日。

2018年4月26日，原告栾德洋的委托代理人焦秋红与天津市南开公证处的公证员来到位于陕西省西安市碑林区金花南路6号立丰国际购物广场六层的的名为“喵咪分米鸡烤肉”的餐厅，焦秋红以普通消费者身份购买了分米鸡一份，使用银行卡支付后取得刷卡小票、发票各一张、宣传彩页一张。

公证员对该餐厅的店面门头、店内情况及宣传彩页进行了拍照，并对消费取得的刷卡小票、发票和宣传彩页进行了拍照和封存后交焦秋红保管，并对上述过程出具了（2018）津南开证经字第1004号公证书。

经与公证书中拍摄的照片比对，被告喵喵侠烧烤店门头使用了“”（喵咪分米鸡烤肉）的字样，其宣传彩页中也使用了“分米鸡”字样。

原告栾德洋与融汇公司还提供了侵权调查费的收款收据一张，金额为4000元。

另查明：被告喵喵侠烧烤店成立于2016年7月19日，经营范围为餐饮、服务。

庭审中，被告喵喵侠烧烤店对原告栾德洋与融汇公司提交的公证书的真实性均无异议，但认为其不构成侵权；

同时对原告栾德洋与融汇公司提交的调查费票据因系收款收据不予认可。

被告喵喵侠烧烤店当庭提交了百度知道“分米鸡为什么叫分米鸡”的文章和其他人民法院关于涉案商标的判决书、裁定书五份，以证明：1、“分米鸡”系菜品的通用名称；

2、原告栾德洋与融汇公司并非保护其合法权益，而是恶意诉讼。

原告栾德洋与融汇公司对上述证据的真实性均不予认可。

以上事实有原告栾德洋与融汇公司当庭提交第19489048号“”注册商标的商标注册证、对《商标排它使用许可合同》公证的（2018）冀石国证民字第1582号公证书、（2018）津南开证经字第1004号公证书及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：一、原告栾德洋与融汇公司的诉讼主体问题根据查明的事实，原告栾德洋系涉案第19489048号“”注册商标的专用权人，原告融汇公司系第19489048号“”注册商标的排它使用被许可人，上述商标均在有效期内，其注册商标专用权应受到法律保护。

原告融汇公司与栾德洋签订的《商标排它使用许可合同》虽早于该商标的注册时间，但商标权人原告栾德洋并未提出异议，即注册商标权人对排它许可使用合同被许可人的权利认可，故对于侵犯该注册商标专用权的行为原告栾德洋与融汇公司均有权提起诉讼。

二、被告喵喵侠烧烤店的行为是否构成侵权并承担赔偿责任《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”根据上述规定，我国《商标法》规定的商标，是指商业主体在其提供的商品或者服务上使用的，能够将其商品或服务与其他市场主体提供的商品或服务区别开来的标志。

《商标法》规定保护的注册商标权，是指侵权人在同一种或类似的商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，足以造成相关公众对商品的来源产生误认或与被侵权人注册商标的商品存在特定联系。

本案中，原告栾德洋所有的第19489048号“”注册商标的核定使用项目涉案相关的为第29类：家禽（非活）、第43类：主要为餐厅类商标，按照上述核定使用项目，原告栾德洋在家禽（非活）、餐厅类使用该注册商标，其他人未经许可在家禽（非活）、餐厅使用与上述注册商标相同或近似的商标即构成侵权，但这里需要注意的是，根据《商标法》规定，必须以未经许可使用相同或近似的商标为前提，以足以造成公众误解为后果。

本案中，“分米鸡”一词本身即具有“分米”和“鸡”两层独立的含义，一般公众对“分米鸡”的理解为以分米为计量单位的盘子盛放鸡肉的一种韩式料理的名称，可以理解为一种韩式料理的通用名称。

被告喵喵侠烧烤店虽在其店面门头中使用了“分米鸡”字样，但从其店面门口“”可以看出，其突出的是“喵咪”字样，与其店铺名称“喵喵侠”有一定联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款之规定，其在餐馆门头使用了包含“分米鸡”的字样仅作为一种通用名称和其他特点的表述，并非突出以分米鸡作为商标使用，以一般公众的认知能力，并不会产生与原告栾德洋以第19489048号“”注册商标核定使用相关类别的误解，被告喵喵侠烧烤店的上述行为并不构成对原告栾德洋以第19489048号“”注册商标的侵权，故对原告栾德洋与融汇公司要求被告喵喵侠烧烤店停止侵害其注册商标专用权的诉请因与法律规定相悖，本院不予支持，同时对于原告栾德洋与融汇公司要求赔偿损失的诉请，本院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第五十九条第一、三款之规定，判决如下：驳回原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币1050元（原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司已预交），由原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。