辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6505号上诉人：沈阳市大东区顺英财便利店，经营场所辽宁省沈阳市大东区。

经营者：徐向军，男，满族，1990年5月28日出生，住沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：杨弘绪，男，1956年12月19日出生，汉族，住沈阳市大东区，社区推荐。

被上诉人：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王瑜，辽宁安行律师事务所律师。

上诉人沈阳市大东区顺英财便利店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初602号民事判决,向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人沈阳市大东区顺英财便利店的上诉请求：1.撤销一审判决，依法免除赔偿被上诉人经济损失的部分；

2.上诉人承担本案诉讼费。

事实和理由：上诉人与原店主于2016年9月23日签订转让协议，兑付便利店及其店内的休闲食品、饮料、日杂等商品，其中有3瓶“六神”牌花露水。

当年我儿子5岁，花露水在家中消费了，上诉人没有从中获利，没有给被上诉人造成经济损失，也没有采购过“六神”牌花露水。

《商标法》第64条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，当年上诉人从农村来到沈阳，由于认知商品能力有限，注意义务较低，主观上没有侵犯被上诉人商标权的情形。

综上，上诉人规模小、收入少，经营困难，恳请法院在进一步查清事实的基础上依法免除赔偿经济损失的部分，上诉人赔偿合理维权费用4000元。

被上诉人上海家化联合股份有限公司答辩称，一、我公司系“六神”商标专用权使用权人，注册了第1116603号“六神”商标，核定使用商品（第3类），注册有效期限为1997年10月7日至2007年10月6日，经两次续展，有效期至2027年10月6日。

二、上诉人销售的商品侵犯了我公司的商标专用权。

（一）案涉商品系正常销售，而非所称剩余商品用于自家消费行为。

我公司委托人员在辽宁省沈阳市公证处公证员的监督下到被告营业场所，以17元的价格购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，公证员对所购商品予以封存，并出具了（2019）沈大东证民字第2938号公证书。

上诉人系在未经我公司许可的情况下，销售了侵害我公司专利权的商品，对我公司造成了一定的经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

（二）上诉人主观上存在侵权故意，合法来源抗辩不成立。

上诉人销售的六神花露水明显远远低于正品六神花露水价格，不应该不知道其市场价格，上诉人主观上存在侵权故意，主张的合法来源不成立。

请求维持一审判决。

上海家化联合股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵犯原告第1116603号注册商标专用权的行为，立即停止销售侵权产品；

2、被告赔偿原告经济损失5,000元；

3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5,000元，包括诉讼代理费3,000元、公证费2,000元；

4、被告承担本案的诉讼费用。

在诉讼过程中，原告将第2项诉讼请求变更为被告赔偿原告经济损失6,000元，将第3项诉讼请求变更为被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用4,000元，包括诉讼代理费3,000元、公证费1,000元。

一审法院认定事实如下：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第1116603号“六神”（纵排）文字商标，核定使用商品类别为第3类，核定使用的商品包括“花露水”等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。

国家工商行政管理总局商标局下发的商标监（2002）17号文件，认定使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2019年7月10日，上海盛衡知识产权代理公司受上海家化公司的委托，向辽宁省沈阳市区公证处申请证据公证，同日，该公证处公证人员王某、陶某1同上海盛衡知识产权代理公司的委托代理人李奇峰来到沈阳市英财顺便利店，对上述店面进行了拍照，李奇峰在该店内购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，并支付了17元，购买行为结束后，公证人员陶某2上述所购物品进行拍照、封存。

2019年7月22日，李奇峰与上海家化公司的工作人员冯骏杰一起来到公证处，在公证人员的现场监督下，冯骏杰对现场拆封后的上述所购物品进行鉴定，鉴定后出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。

经鉴别，气味及印刷色泽均不符合原告公司标准，以上规格、批号的产品经原告公司鉴定：非原告公司生产的产品，属侵犯原告公司注册商标专用权的假冒产品。

公证人员对上述所购物品再次进行密封并拍照。

2019年9月23日，辽宁省沈阳市公证处出具（2019）辽沈大东证民字第2938号公证书，记载了上述公证过程，证明上述行为均在公证处工作人员的面前进行，与此次公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符。

上海家化公司为维权支出了公证费1,000元。

一审法院当庭对涉案封存的花露水进行了拆封，案涉花露水瓶身醒目位置的“六神”（纵排）标识与上海家化公司的第1116603号“六神”（纵排）文字商标相同。

另查明，被告顺英财便利店于2017年6月15日注册成立，系个体工商户，经营者为徐向军，经营范围为预包装食品、日用百品零售等，经营场所为沈阳市大东区大什字街13号西2门。

一审法院认为，上海家化公司是涉案第1116603号“六神”（纵排）注册商标的所有人，依法享有注册商标专用权，并且该商标在有效期内，其权利应受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。

本案中，被告销售的被控侵权商品使用的“六神”标识与上海家化公司的第1116603号“六神”（纵排）文字商标相同，且原告作为商标注册权利人已出具了产品鉴定书，指出被控侵权商品在气味、印刷色泽等方面均与上海家化公司标准不符合，系假冒伪劣产品。

被告所销售的商品与上述注册商标核定使用的商品类别相同，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

被告没有证据证明被诉侵权商标的使用经过原告的许可，被告销售被控侵权花露水的行为，侵害了原告第1116603号注册商标专用权，故被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

因原被告未提交证据证明原告因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，故综合考虑“六神”商标的声誉、市场知名度和被告的经营规模、销售侵权商品的价格及权利人对侵权行为进行调查、取证费用的合理部分，酌情确定本案被告赔偿原告经济损失及合理费用共计5,100元，对于原告请求赔偿的经济损失及合理费用过高部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市大东区顺英财便利店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的商品；

二、被告沈阳市大东区顺英财便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5,100元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费50元，由被告沈阳市大东区顺英财便利店承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，被上诉人上海家化联合股份有限公司所有的商标专用权受法律保护，上诉人称其店内“六神”牌花露水在家中消费未获利，但被上诉人提供的公证书记载的公证购买行为证明上诉人存在销售行为；

虽然上诉人主张所售的涉案花露水具有合法来源并提供了其兑店时的《转让协议》，但该《转让协议》不足以证明涉案“六神”牌花露水来源于转让方，故其主张难以支持，一审认定并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人沈阳市大东区顺英财便利店的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人沈阳市大东区顺英财便利店负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　松审判员　朱晓英审判员　宋　喆二〇二一年五月三十一日法官助理汪明书记员袁枫钠本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。